TJES - 5028784-88.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2º Juizado Especial Criminal e Fazenda Pública Rua Amélia da Cunha Ornelas, 440, (Rua da antiga Loja Bandeirantes Móveis, após a 3ª rotatória, 3ª casa à direita), Bento Ferreira, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-620 Telefone:(27) 33574575 PROCESSO Nº 5028784-88.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: J.

T.

ROSSI EMPREENDIMENTOS LTDA REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA Advogado do(a) REQUERENTE: JOAO LUNARDI - ES28382 Sentença (serve este ato como mandado/carta/ofício) Trata-se de Ação Anulatória De Débito Fiscal Com Pedido De Tutela Antecipada Inaudita Altera Parte ajuizada por J.T.

ROSSI EMPREENDIMENTOS LTDA em face do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, onde pugna, em sede de liminar, seja determinado ao requerido que suspenda a exigibilidade do crédito, relativo a cobrança do ITBI para efetuar o registro do imóvel localizado no edifício "INSIDE JARDIM DA PENHA", apto 201 e VG, com inscrição imobiliária 06.01.097.0356.006, na Rua Ronaldo Scampini, n° 737, Jardim da Penha, Vitória/ES, nos moldes do art. 151, V, CTN, até ulterior deliberação deste Juízo, sustentando que possui imunidade tributária, nos termos do art. 156, §2°, I, da CF.

Dispensado o relatório, a teor do artigo 38 da Lei 9.099/95.

Passo aos fundamentos da minha decisão.

Sabe-se que, nos termos do inciso II, do artigo 156, da Constituição Federal, o ITBI incide em razão da transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição.

Ainda, dispõe o §2º, inciso I, do art. 156, da Constituição que: Art. 156 (...) § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Extrai-se dos dispositivos acima elencados que o ITBI incide apenas quando há a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica que tenha como atividade preponderante, a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

Não obstante, depreende-se do entendimento firmado no julgamento do RE nº 796.376 (Tema nº 796) pelo Supremo Tribunal Federal, sob a relatoria dos Ministros Marco Aurélio e Alexandre de Moraes que a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do §2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado, in verbis: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI.

IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO.

APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO. 1.

A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2.

A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito.

Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI. 3.Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: 'A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado (RE 796376, Relator: Marco Aurélio, Relator p/acórdão: Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 05/08/2020) Destaco, ainda, que se estabeleceu a regra de quatro anos para configurar a situação de exceção da regra constitucional, conforme dispõe o art. 37, do Código Tributário Nacional: Art. 37.

O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. § 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinqüenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subseqüentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo. § 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de 2 (dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição. § 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data. § 4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.

Assim, é considerada atividade preponderante quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

Ocorre que, no caso vertente, a integralização de imóveis ao capital social da parte autora foi feita antes do início da sociedade (ID nº. 35920840), pelo que o Município deve apurar as atividades preponderantes da parte autora nos três anos seguintes para que, assim sendo, lance o ITBI, se for cabível.

Mesmo porque, se não há por parte da Fazenda Municipal, no exercício de sua atividade fiscal-tributária, como identificar se houve atividade preponderante inibitória da imunidade, não pode extrair presunção de exigibilidade do ITBI.

Destaca-se que a presunção se dá em favor do beneficiário da imunidade, cumprindo ao ente tributante o ônus de demonstrar o contrário, o que não se afigura no caso concreto.

Nesse sentido, de rigor o reconhecimento da imunidade tributária da parte autora pelo período em que será analisada a atividade preponderante da sociedade.

Após, caberá ao Município comprovar a referida situação, tendo em vista que não cabe ao contribuinte fazer prova negativa, consoante já se decidiu: DIREITO CONSTITUCIONAL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ITBI.

TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL INTEGRALIZADO NO ATO DE CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA.

IMUNIDADE CONDICIONADA.

POSTERIOR AVALIAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE.

APELAÇÃO CÍVEL DESPROVIDA.

REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1.

O art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal, descreve que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, em regra, 2. É de competência do ente tributante verificar, através dos critérios objetivos elencados pelo CTN, a atividade preponderante da empresa cujo capital pretende ser integralizado, nos termos do art. 37, §§ 1º e 3º, do CTN.

Assim, a possível inatividade operacional da impetrante não significa necessariamente “ausência de cumprimento do propósito negocial” ou mero “planejamento sucessório patrimonial”, quando muito reclama a utilização por parte do Município de ferramentas de investigação quanto a eventuais receitas não contabilizadas, para demonstrar a atividade preponderante que justificaria a exação. 3.

A jurisprudência pátria vem entendendo que imunidade prevista no inciso I, do § 2º, do art. 156, da CRFB/88 é condicionada ao exame da atividade preponderante da pessoa jurídica que adquire os bens, sendo inaplicável quando configurada a hipótese prevista na parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal. 4.

A incidência tributária quanto ao fato gerador de Incidência do ITBI está necessariamente condicionada à apuração da atividade preponderante no período fixado no art. 37, § 2º, do CTN, quando a integralização de capital ocorre na constituição do contrato social, devendo ser reconhecida no presente caso, por conseguinte, a imunidade tributária condicionada.

Portanto, em razão da ausência de análise da atividade empresarial preponderante da impetrante por parte do ente municipal, deve ser mantida a sentença, nos termos do art. 156, § 2º, inciso I, da CRFB/88. 5.

Remessa necessária conhecida.

Sentença confirmada. (TJES, APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA 5019667-44.2022.8.08.0024, 3ª Câmara Cível, Des.

SERGIO RICARDO DE SOUZA, 02/07/2024, destaque não original) Sendo assim, de rigor reconhecer a procedência do pleito inicial.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial formulado, confirmando a liminar de ID nº. 49683652, para reconhecer o direito da da parte autora ao não pagamento do ITBI na operação em questão, ressalvada a possibilidade de cobrança, caso comprovado, no prazo de 03 (três) anos seguintes à incorporação, que a atividade preponderante da sociedade seja uma das hipóteses previstas no art. 156, §2º, I da Constituição Federal.

Sem custas nem verba honorária (arts. 55 da Lei 9.099/95).

Apresentados Embargos de Declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

Em seguida, voltem os autos conclusos.

Havendo interposição de recurso inominado, intime-se a parte recorrida para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 10 (dez) dias úteis (art. 42 da Lei 9.099/95 c/c 219 do NCPC).

Após, encaminhem-se os presentes autos para a Turma Recursal, sendo desnecessário o juízo de admissibilidade nesta instância, nos termos do artigo 1.010, § 3º, do CPC.

Com a apresentação de cálculo atualizado, intime-se a parte devedora para ciência e manifestação em 10 (dez) dias.

Decorrido o prazo in albis ou havendo concordância, expeça-se o competente ofício requisitório.

Certificado o trânsito em julgado e tudo cumprido, arquive-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Vitória-ES, 05 de fevereiro de 2025.

Felipe Leitão Gomes Juiz de Direito (Ofício DM nº. 1.582/2024)