TJES - 5008579-13.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5008579-13.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: AILTON ARAUJO AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

ERRO MÉDICO EM ATENDIMENTO DA REDE PÚBLICA DE SAÚDE.

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.

CONFIGURAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E ECONÔMICA.

RECURSO PROVIDO.

I.

CASO EM EXAME 1.

Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova formulado pelo autor.

O agravante alega hipossuficiência técnica e econômica e pleiteia a redistribuição dinâmica do ônus probatório, considerando que os agravados possuem melhores condições de produzir as provas necessárias ao esclarecimento dos fatos.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Há uma questão em discussão: verificar se estão configurados os requisitos legais para a redistribuição dinâmica do ônus da prova, nos termos do art. 373, § 1º, do CPC/2015.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

O art. 373, § 1º, do CPC/2015 autoriza a redistribuição dinâmica do ônus probatório quando a parte que originalmente detém o encargo enfrenta excessiva dificuldade em produzir a prova ou quando a parte contrária possui maior facilidade para sua produção, seja por acesso à documentação, seja pela posição técnica privilegiada. 4.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova em ações indenizatórias por erro médico, especialmente quando demonstrada a hipossuficiência técnica e econômica da parte autora e a maior facilidade da parte ré na obtenção das provas necessárias à elucidação dos fatos. 5.

No caso, o agravante não detém conhecimentos técnicos ou acesso a elementos de prova que estão sob a posse dos agravados, como prontuários médicos, documentos administrativos e informações dos profissionais de saúde responsáveis pelo atendimento. 6.

A produção de provas pelo agravante seria excessivamente onerosa e inviabilizaria a paridade de armas no processo, considerando que os agravados já apresentaram parte da documentação em contrarrazões e possuem maior capacidade técnica e operacional para demonstrar a adequação dos procedimentos realizados. 7.

Não se trata de imposição de "prova diabólica" aos agravados, mas de atribuir-lhes o ônus de provar a regularidade do atendimento médico prestado, conduta que pode ser facilmente comprovada pela apresentação de documentos e informações sob sua guarda. 8.

Precedentes do STJ e do TJES confirmam a possibilidade de redistribuição do ônus da prova em casos análogos, com fundamento na teoria da distribuição dinâmica e na hipossuficiência da vítima, garantindo o equilíbrio processual.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 9.

Recurso provido.

Tese de julgamento: 1.

A inversão do ônus da prova com fundamento no art. 373, § 1º, do CPC/2015 é admissível quando configurada a hipossuficiência técnica e econômica da parte autora, especialmente em ações de indenização por erro médico praticado em atendimento da rede pública de saúde, considerando a maior facilidade dos entes públicos em produzir provas relacionadas ao caso. 2.

A redistribuição dinâmica do ônus da prova visa assegurar a paridade de armas no processo e viabilizar a adequada instrução probatória, cabendo aos réus demonstrar a inexistência de falha na prestação do serviço médico.

Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 373, § 1º; CDC, art. 6º, VIII.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp n. 1.831.257/SC, rel.

Min.

Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 19.11.2019, DJe 22.11.2019; STJ, REsp n. 1.921.573/MG, rel.

Min.

Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 15.02.2022, DJe 23.02.2022; STJ, AgInt no AREsp n. 1.814.936/DF, rel.

Min.

Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 21.06.2021, DJe 24.06.2021; TJES, AI nº 5010836-45.2023.8.08.0000, rel.

Des.

Ewerton Schwab Pinto Júnior, 1ª C.

Cível, DP 23.02.2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal) Acompanhar 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por Ailton Araújo contra a r. decisão proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Cachoeiro de Itapemirim (ID 44203032) que, nos autos da ação indenizatória ajuizada em desfavor do Hospital São José e Edivaldo José de Oliveira Vargas, indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova formulado pela parte autora.

Em suas razões recursais (ID 8863798), o agravante alega, em síntese, que possui hipossuficiência técnica inegável, de modo que os agravados apresentam melhores condições em produzir provas necessárias ao deslinde da causa, bem como comprovar a regularidade dos procedimentos adotados.

O recorrente pretende a reforma de decisão que indeferiu a inversão do ônus da prova, hipótese que autoriza o manejo do agravo de instrumento, à luz do art. 1.015, inciso XI, do Código de Processo Civil.

Assim, atendido o cabimento e os demais requisitos de admissibilidade, impõe-se o processamento do recurso.

Depreende-se dos autos eletrônicos que o agravante ajuizou ação indenizatória em desfavor do Hospital São José e Edivaldo José de Oliveira Vargas, objetivando ser ressarcido dos danos materiais e compensados pelos danos morais que teve decorrente de suposto erro/imperícia da equipe médica na realização de sua cirurgia de artroplastia.

Após o prosseguimento regular do feito, foi proferida decisão saneadora na qual o juízo a quo indeferiu o pedido de inversão do ônus da prova.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir, portanto, se o autor agravante faria jus a obtenção da distribuição dinâmica do ônus da prova para que os agravados fossem compelidos a esclarecer se houve falha na prestação do serviço médico durante seu atendimento, com a produção das provas necessárias para tanto.

De acordo com a regra ordinária estabelecida no art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, incumbe ao autor provar os fatos constitutivos do seu direito e ao réu à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, consistindo esse ônus na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por ela arrolados seja admitida pelo julgador.

Contudo, há no ordenamento jurídico a possibilidade de se redistribuir este ônus probatório, seja nas situações em que há inversão autorizada pelo legislador (p. ex., art. 6º, inciso VIII, do CDC, c/c art. 373, § 1º, primeira parte, do CPC/2015), seja com base na cláusula aberta de distribuição dinâmica do art. 373, § 1º, segunda parte, do Código de Processo Civil, tratando-se de regras de instrução com as quais o julgador deve se preocupar na fase instrutória1.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem orientado que o art. 373, § 1º, do Código de Processo Civil, “contempla duas regras jurídicas distintas, ambas criadas para excepcionar à regra geral: a primeira diz respeito à atribuição do ônus da prova, pelo juiz, em hipóteses previstas em lei, de que é exemplo a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC; a segunda diz respeito à teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, incidente a partir de peculiaridades da causa que se relacionem com a impossibilidade ou com a excessiva dificuldade de se desvencilhar do ônus estaticamente distribuído ou, ainda, com a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, sendo ambas impugnáveis de imediato por agravo de instrumento.

Precedente.” (REsp n. 1.831.257/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 19/11/2019, DJe de 22/11/2019, STJ).

Em que pese o fundamento exposto pelo magistrado a quo, revela-se admissível realizar a distribuição dinâmica do ônus probatório para atribuir aos demandados, na qualidade de responsáveis pela prestação do serviço de saúde pública que está sendo objeto de questionamento na demanda originária, o encargo de demonstrar que a equipe médica e administrativa dos hospitais públicos realizaram o tratamento da paciente de forma correta, seja por dispor de toda documentação relacionada ao atendimento desenvolvido ou, ainda, diante da evidente hipossuficiência técnica e econômica do agravante em produzir provas do alegado erro médico.

Ainda que o agravante tenha o direito de solicitar quaisquer prontuários, exames ou documentos referentes ao atendimento nos hospitais da rede pública de saúde, é inquestionável que os entes requeridos dispõem de muito mais facilidade de acesso às referidas provas, na medida em que já se encontram sob sua posse, ao passo que a recorrente ficaria a mercê dos documentos que fossem disponibilizados pelos nosocômios públicos.

Não fosse o bastante, o hospital requerido detêm ainda acesso direto a toda documentação sobre o atendimento prestado, de maneira que mais facilmente pode colher os elementos informativos necessários a elucidar a situação noticiada, inexistindo qualquer possibilidade de se falar em prova diabólica ou negativa (art. 373, § 2º, do CPC/2015), pois o seu encargo será de demonstrar que prestou o serviço de saúde pública corretamente ao efetuar o tratamento médico do agravante, o que, por consectário, afastará a alegação de erro médico que pauta o pleito indenizatório da recorrente.

O Superior Tribunal de Justiça tem corroborado a aplicação da teoria dinâmica do ônus da prova nas ações que visam apurar a ocorrência de suposto erro médico em atendimentos realizados pelo SUS, reconhecendo que o ente público possui melhores condições de “elucidar as circunstâncias fáticas por meio da produção de provas que estavam ao seu alcance” (REsp nº 1.667.776/SP, Relator: Min.

Herman Benhamin, DJ 01/08/2017, STJ) e que “o fato de não ter alegado eventual óbice do nosocômio em fornecer a documentação não afasta a possibilidade de os réus produzirem a aludida prova, sendo certo que possuem maior facilidade não apenas na obtenção e juntada do prontuário médico, mas também na indicação das testemunhas que tenham participado do procedimento hospitalar.

Ademais, a configuração do alegado erro médico na condução do parto pode demandar a juntada de documentos outros cuja necessidade pode passar despercebida pela parte autora, que não detém conhecimentos técnicos para aferir a pertinência com os fatos a serem provados” (REsp n. 1.921.573/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 23/2/2022, STJ), o que tem sido ratificado nos recentes pronunciamentos, vejamos: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO.

ERRO MÉDICO. ÔNUS DA PROVA.

INVERSÃO.

ART. 373, § 1º, DO CPC/2015.

ACÓRDÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL.

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.

APLICABILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

I. (...).

II.

Na origem, trata-se de Agravo de Instrumento, interposto pelo Distrito Federal contra decisão que, em ação de indenização por danos morais, decorrentes de erro médico, determinara a inversão do ônus da prova, com fundamento no art. 373, § 1º, do CPC/2015.

III.

O Tribunal de origem, com base no exame dos elementos fáticos dos autos e diante das peculiaridades da causa, concluiu pela hipossuficiência técnica da parte autora, notadamente diante da excessiva dificuldade de se desincumbir do ônus que lhe fora atribuído, e também da maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário pelo réu, ora agravante, defendendo, assim, o acerto da decisão de 1º Grau, que determinara a inversão do ônus da prova.

Segundo o acórdão recorrido, "ao contrário do que alega o agravante, a inversão não impossibilita seu direito de defesa, na medida em que poderá valer-se de meios probatórios idôneos para elucidar os fatos, especialmente acerca da regularidade do atendimento médico a que foi submetida a autora, e, por conseguinte, afastar eventual nexo de causalidade entre a conduta e os alegados danos experimentados". (...).

IV.

A título de obiter dictum, cabe registrar que esta Corte, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em casos de vulnerabilidade e hipossuficiência técnica da vítima, como na hipótese: STJ, AgInt no AREsp 1.292.086/RJ, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/09/2018; REsp 1.667.776/SP, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/08/2017.

V. (...). (AgInt no AREsp n. 1.814.936/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 21/6/2021, DJe de 24/6/2021, STJ).

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

ERRO MÉDICO.

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

PARIDADE DE TRATAMENTO NO PROCESSO CIVIL.

ARTS. 7º E 373, § 1º, DO CPC/2015.

ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1.

Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal a fim de impugnar decisão interlocutória que inverteu o ônus da prova em Ação de Indenização por suposto erro médico. 2. (...). 3.

Outrossim, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em face de vulnerabilidade técnica e hipossufiência da vítima, como na hipótese.

Precedentes. 4.

O art. 373, § 1º, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito.

Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal direta ou indireta (ope legis), ora, na sua falta, de peculiaridade da causa (ope iudicis), associada quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária.

No primeiro cenário, em resposta à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca a dificuldade do beneficiário; no segundo, prestigia a maior facilidade para tanto do detentor da prova do fato contrário.

Qualquer elemento probatório, pontualmente - ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da ordem de inversão, desde que estribada em adequada fundamentação judicial.

A locução "peculiaridades da causa" refere-se tanto a atributos singulares da pretensão em juízo como, mais amplamente, a especificidades de classe de causas com características comuns ensejadoras da inversão do ônus da prova. 5.

No erro médico, barreiras de todo tipo - técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão - contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em via crucis rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça.

Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova ope iudicis na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico. 6.

A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda tout court à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito.

A "paridade de tratamento", essência do art. 7º do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova. 7.

Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial. (AREsp n. 1.682.349/DF, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 22/10/2020, STJ).

Oportuno informar que este egrégio Tribunal de Justiça também tem perfilhado o mesmo posicionamento, permitindo a distribuição dinâmica do ônus da prova em demandas indenizatórias envolvendo alegação de erro médico provocado pelo Poder Público, vejamos: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ERRO MÉDICO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.

POSSIBILIDADE.

TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS DA PROVA.

RECURSO PROVIDO. 1.

No caso concreto, considerando que a demanda originária discute possível erro médico cometido nas dependências do Hospital Dr.

Fernando Serra e do Hospital Maternidade São José, conveniados ao SUS, entendo que os agravados, por possuírem toda a documentação sobre o atendimento prestado, conseguem, de forma mais fácil, produzir os elementos de convicção necessários à elucidação dos fatos, razão pela qual perfeitamente possível a inversão do ônus da prova. 2.

Agravo interno prejudicado.

Recurso provido. (AI nº 5010836-45.2023.8.08.0000, Relator: Des.

Ewerton Schwab Pinto Júnior, 1ª C.

Cível, DP 23/02/2024, TJES).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ARTIGO 373, §1º, DO CPC – RESPONSABILIDADE CIVIL – ERRO MÉDICO – HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA E ECONÔMICA DA VÍTIMA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Embora a prova do erro médico incumba, inicialmente, à parte autora, por se tratar de fato constitutivo de seu direito, diante da hipossuficiência técnica, ou seja, da ausência de conhecimento médico aprofundado (que não tem a ver somente com apresentação de prontuário), autorizada está a inversão do ônus, com fulcro no art. 373, §1º, do Código de Processo Civil, competindo ao estabelecimento médico provar a adequação dos procedimentos adotados, de modo a afastar sua responsabilidade. 2.

O gestor do nosocômio tem acesso à equipe médica, e, assim, tem melhores condições de comprovar que a prestação do serviço médico/hospitalar foi adequada (que não houve a falha apontada), e que o suposto dano não teve relação com a atuação dos prepostos do nosocômio, se assim realmente ocorreu.

Não se trata de prova de fato negativo, mas de fato positivo, isto é, cabe ao gestor do nosocômio comprovar que a conduta dos prepostos do hospital observou o estrito cumprimento do seu dever legal. 3.

Além da hipossuficiência técnica, a parte autora/agravada também é economicamente hipossuficiente, sendo que não se trata de inversão de ônus financeiro de perícia, mas de atribuição do encargo probatório àquele que tem efetivamente melhor condição de produzir a prova, do ponto de vista técnico e financeiro, preservando, assim, a paridade de armas entre os litigantes. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (AI nº 5005946-34.2021.8.08.0000, Relatora: Des.

Convocado Anselmo Laghi Laranja, 2ª C.

Cível, DP 04/08/2022, TJES) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA PARA COMPROVAÇÃO DE ERRO MÉDICO.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 373, § 1º DO CPC.

ATENDIMENTO NA REDE PÚBLICA DE SAÚDE.

POSSIBILIDADE.

RECURSO DESPROVIDO. 1- No art. 373, § 1º, do CPC, o legislador conferiu ao julgador a possibilidade da distribuição dinâmica da prova, de modo a avaliar os fatos e elementos vertidos nos autos para atribuir o ônus probatório àquela parte mais preparada para dele se desincumbir. 2- Trazendo à baila dos autos, revela-se admissível a inversão do ônus probatório, para atribuir ao agravante, na qualidade de responsável pela prestação do serviço de saúde pública, o ônus em demonstrar que o serviço médico realizado ocorreu de forma correta, seja por dispor da documentação relacionada ao atendimento realizado, ou ainda, diante da nítida hipossuficiência do agravado em produzir provas do alegado erro médico. 3- Recurso desprovido. (AI nº 5004180-43.2021.8.08.0000, Relatora: Des.

Jorge do Nascimento Viana, 4ª C.

Cível, DP 02/06/2022, TJES).

Assim, muito embora a prova da falha na prestação do serviço de saúde pública incumba, inicialmente, à parte autora, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, diante da hipossuficiência técnica – ausência de conhecimento médico aprofundado – e econômica – necessidade de custear eventuais provas, especialmente a pericial – da recorrida frente aos entes públicos demandados, e por ser indiscutivelmente mais fácil para os requeridos a obtenção das provas necessárias para esclarecer os fatos narrados na exordial, já que os fatos narrados ocorreram durante o tratamento médico que estava sendo disponibilizado nos hospitais da rede pública de saúde, revela-se, aparentemente, necessário atribuir o encargo probatório desta questão aos demandados, motivo pelo qual deve ser reformada a decisão objurgada. À luz do exposto, sem maiores delongas, conheço do agravo de instrumento para, no mérito, dar-lhe provimento, a fim de reformar a decisão agravada, para deferir o pedido de inversão do ônus da prova. É como voto. 1 “Esta Corte Superior perfilha o entendimento de que a inversão do ônus da prova constitui regra de instrução, e não de julgamento.

Precedentes.” (REsp n. 1.985.499/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022, STJ). _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o voto da e.

Relatora.