TJES - 0028511-45.2016.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 4ª Vara Cível Rua Doutor Annor da Silva, 161, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492563 PROCESSO Nº 0028511-45.2016.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: RAFAEL DOS SANTOS CARVALHO, RODRIGO DOS SANTOS CARVALHO REQUERIDO: VITOR MARTINS MENDONCA, AVALON CONSTRUTORA LTDA ADMINISTRADOR JUDICIAL: JACQUELINE DE ANDRADE SANTOS FREDERICO Advogado do(a) REQUERENTE: ANTONIO AUGUSTO MIRANDA JUNIOR - ES23170 Advogado do(a) REQUERIDO: ANA CLAUDIA MARTINS DE AGOSTINHO GABRIEL RICIERI - ES7843 Advogado do(a) ADMINISTRADOR JUDICIAL: JACQUELINE DE ANDRADE SANTOS FREDERICO - ES7383 Advogado do(a) REQUERIDO: JACQUELINE DE ANDRADE SANTOS FREDERICO - ES7383 DECISÃO SANEADORA Trata-se de ação de anulação de contrato cumulada com ressarcimento de valores e indenização por danos morais, movida por RAFAEL DOS SANTOS CARVALHO e RODRIGO DOS SANTOS CARVALHO, em face de VITOR MARTINS MENDONÇA e AVALON CONSTRUTORA LTDA.

Narram os autores que, no início de dezembro de 2014, dirigiram-se ao escritório de vendas da Segunda Requerida com o intuito de adquirir um apartamento no Edifício Vila Vassari, em Itapuã, Vila Velha/ES.

Foram atendidos pelo funcionário da empresa, Sr.

Erick Verly, e iniciaram a negociação com a proposta de compra da unidade 506, formalizada por meio da "Proposta de Reserva de Imóveis" datada de 09/11/2014, documento da própria construtora, demonstrando que a negociação seria realizada diretamente com a empresa.

Contudo, no momento da assinatura do "Contrato Particular de Compra e Venda", em 11/12/2014, surgiu um terceiro – o Primeiro Requerido – como promissário vendedor, fato este que não havia sido informado anteriormente.

Os Requerentes efetuaram pagamentos totalizando R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais), sendo R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) em contrato e R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) por transferência à Segunda Requerida.

Após a assinatura, os Requerentes foram surpreendidos com a informação de que o imóvel estava gravado com financiamento fiduciário, circunstância omitida durante a negociação.

Além disso, foi inserida cláusula contratual que conferia ao Primeiro Requerido controle unilateral sobre o negócio.

Em virtude da crise econômica, o financiamento bancário não foi viabilizado, impossibilitando a conclusão do contrato.

Apesar de não terem dado causa ao insucesso do negócio, os Requerentes não obtiveram a devolução dos valores pagos e ainda foram tratados com descaso e indiferença pelos Requeridos.

Alegam, portanto, terem sofrido dano moral, além do prejuízo financeiro decorrente da frustração da compra do imóvel.

Adicionalmente, os autores apontam que cláusulas contratuais impõem obrigações incertas e aleatórias, principalmente quanto ao valor final da transação, o qual dependeria do saldo devedor da alienação fiduciária existente — montante que nunca foi informado ou definido previamente no contrato.

Alegam, ainda, que não receberam as certidões essenciais do imóvel e do vendedor, o que inviabilizou a obtenção do financiamento pretendido, frustrando a concretização do negócio.

A segunda requerida, embora não conste formalmente no contrato, teve participação ativa no negócio: redigiu o contrato, recebeu valores diretamente dos compradores e atuou como intermediadora, mesmo sem registro no CRECI.

A conduta de ambas as requeridas, segundo os autores, caracteriza omissão de informações essenciais e violação à boa-fé contratual, ensejando a anulação do contrato e responsabilização solidária, com fundamento no Código Civil, CDC e Lei 6.530/78.

Ante o exposto, requereram a procedência da ação para decretar a anulação do contrato firmado entre as partes, condenando solidariamente os Requeridos a restituírem as quantias pagas pelos Requerentes, no montante de R$ 105.000,00 (cento e cinco mil reais), corrigidos desde a data de cada um dos pagamentos, com aplicação de juros legais.

Pleitearam, ainda, a condenação solidária dos Requeridos ao pagamento de indenização por danos morais, a ser arbitrada por este Juízo, sugerindo o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Por fim, solicitaram a incidência do Código de Defesa do Consumidor e a inversão do ônus da prova.

Com a inicial, anexaram os documentos às fls. 19/61, dos quais se destacam: comprovante de depósito no valor de R$ 65.000,00 (fls. 38/40); proposta de reserva de imóveis Avalon (fls. 41/42); comprovante de que o Sr.

Erick se apresenta como corretor da Avalon (fls. 43/45); contrato de compra e venda (fls. 46/52); imagens da revista (fls. 53/56); certidão de ônus real do imóvel (fls. 57/60).

Despacho à fl. 83, determinando a citação do requerido e deferindo o benefício da assistência judiciária gratuita aos requerentes.

A parte autora apresentou petição às fls. 87 e ss., requerendo o deferimento de medida liminar para que os imóveis dos Requeridos fossem arrestados, com expedição de ofício ao Cartório de Registro de Imóveis de Vila Velha/ES, para registro das restrições nas matrículas 141254 e 141263, conforme indicado nas certidões anexas à petição, visando assegurar as responsabilidades da Segunda Requerida, e também sobre o imóvel matriculado sob o nº 130.899, no mesmo cartório de registro imobiliário (fls. 57), a fim de garantir a responsabilidade do Primeiro Requerido.

Tais medidas objetivam obstruir a alienação e registro de transferência da propriedade dos imóveis indicados, vigorando até o cumprimento das obrigações condenatórias decorrentes da sentença judicial e extinção desta demanda.

Asseveram os autores que chegou ao seu conhecimento, há poucos dias, que os Requeridos tentam evitar que diversas ações judiciais convergentes em seu desfavor tenham andamento, adotando estratagemas com o objetivo de retardar o encaminhamento das demandas judiciais.

Tal conduta estaria comprovada através de reportagens publicadas por órgãos de imprensa local, anexadas à petição, bem como pelo ajuizamento de numerosas ações propostas em face da Segunda Requerida, conforme consta no portal eletrônico do TJES.

Manifestam os Requerentes receio de que os Requeridos, cada qual adotando estratégia diversa, dilapidem seus patrimônios individuais.

A preocupação se cristaliza nas reportagens mencionadas e pelo fato de não terem sido encontrados os Requeridos nos endereços informados no contrato de promessa de compra e venda, para os quais foram encaminhadas as citações determinadas por este Juízo (fls. 83 e 84).

Despacho à fl. 114, postergando a análise do pedido de antecipação de tutela para após a contestação.

O requerido Vitor Martins Mendonça apresentou contestação às fls. 190, arguindo, em sede preliminar, a inépcia da petição inicial, alegando que os fatos narrados não justificam sua responsabilização pelos prejuízos alegados pelos autores.

Sustenta que: os autores procuraram diretamente a segunda requerida (construtora) para aquisição do imóvel; o imóvel, de sua propriedade, estava financiado — fato do qual os autores tinham conhecimento; a desistência da compra partiu dos próprios autores, diante da existência do financiamento; não recebeu qualquer valor, tampouco participou de tratativas que justificassem sua responsabilização, permanecendo, inclusive, adimplente com o financiamento junto à CEF.

Dessa forma, requer o indeferimento da petição inicial em relação a si, por ausência de causa de pedir que fundamente os pedidos formulados contra sua pessoa.

Também em preliminar, arguiu a ilegitimidade passiva, afirmando que não praticou qualquer conduta ilícita que justifique sua inclusão no polo passivo da demanda.

Alega que assinou o contrato de compra e venda do imóvel, mas foi informado pela segunda requerida (construtora) de que os autores haviam desistido da transação; nunca recebeu qualquer valor dos autores, sendo que os pagamentos foram feitos exclusivamente à segunda requerida; não houve sua participação ativa ou omissão que tenha causado prejuízo aos autores.

No mérito, defendeu que não teve qualquer participação nos fatos que teriam causado prejuízos aos autores.

Reitera que os requerentes negociaram diretamente com a segunda requerida (a construtora) e desistiram da compra do imóvel; ele (primeiro requerido) não recebeu qualquer valor relacionado ao negócio, tampouco causou dano ou recusou a rescisão do contrato.

Apenas assinou o contrato de promessa de compra e venda quando solicitado, acreditando que os autores haviam concordado com a proposta.

Com isso, argumenta que não praticou qualquer ato ilícito ou culposo que justifique sua responsabilização, sendo inexistente o nexo de causalidade entre sua conduta e os prejuízos alegados pelos autores.

Em relação aos pedidos de danos morais, defende que não estão presentes os requisitos legais para configurar o dever de indenizar, pois não houve conduta ilícita de sua parte; não ficou demonstrada a existência de dano real nem o nexo causal; a responsabilidade civil exige prova concreta do ato ilícito e do prejuízo efetivamente sofrido.

Diante da ausência de conduta ilícita, dano e nexo causal, requer o julgamento de improcedência total da ação quanto ao primeiro requerido.

Subsidiariamente, caso seja fixada indenização, pleiteia que o valor seja moderado, considerando os elementos atenuantes do caso.

Com a contestação, anexou às fls. 155/, contrato de compra e venda (fls. 155/171v); contrato de financiamento (fls. 172/172v); documentos comprobatórios de renda (fls. 173/180).

A parte autora manifestou-se em réplica às fls. 181/182, reforçando a tese inicial.

Despacho à fl. 206, deferindo o pedido de citação por edital do segundo requerido Avalon.

Edital publicado à fl. 211.

Certidão à fl. 211v, atestando que decorreu o prazo da publicação do edital, sem manifestação da ré.

A autora, em petição à fl. 215, requereu a decretação da revelia e seus efeitos à segunda ré Avalon Construtora LTDA.

Também pediu a concessão e avaliação do pedido liminar.

Despacho à fl. 217, nomeando o Defensor Público como curador especial da requerida citada por edital.

A Defensoria Pública apresentou contestação às fls. 219, por negativa geral.

Os autos foram remetidos à central de digitalização.

A autora apresentou, no ID nº 22105956, réplica à contestação da Avalon.

A autora manifestou, no ID nº 28434129, requerendo a apreciação do pedido liminar e saneamento do processo nos termos da decisão de fl. 217.

Despacho de ID nº 34070634, conclamando as partes para o saneamento cooperativo.

A requerente manifestou, no ID nº 40577876, que não há controvérsia sobre o contrato de compra e venda (confeccionado pela segunda requerida), assinado pelo primeiro requerido, o que comprova não só a sua ciência, como a sua concordância em relação à atuação/intermediação realizada pela segunda requerida.

Também não há controvérsia sobre o valor pago pelos autores, sendo a presente lide questão puramente de direito.

O requerido Vitor manifestou, na petição de ID nº 41079304, que não possui outras provas a produzir além das já apresentadas nos autos.

Despacho de ID nº 49619098, determinando, com o intuito de evitar nulidade futura, a intimação da Massa Falida na pessoa de Dra.

Jacqueline de Andrade Santos Frederico OAB/ES-7383, para manifestar-se no prazo de 15 dias.

A administradora judicial da massa falida Avalon Construtora Ltda., representada por Jacqueline Frederico, apresentou manifestação no ID nº 55008763, destacando que a defesa anterior foi apresentada pela Defensoria Pública, mas a massa falida deve ser representada exclusivamente por sua administradora judicial.

A ré alegou que os autores apresentaram um extrato bancário com transferência de R$ 65.000,00 (15/12/2014), mas não comprovaram o destinatário da quantia.

Também não há comprovação do pagamento de R$ 40.000,00 no ato da assinatura do contrato.

Alegou ainda que não participou da negociação com os autores, que foi realizada exclusivamente com Vitor Mendonça.

A massa falida não figura no contrato de compra e venda.

Assim, pediu o reconhecimento da ilegitimidade passiva, pleiteando sua exclusão do polo passivo da demanda.

Os autos vieram conclusos para despacho em 27 de janeiro de 2025. É o relatório.

Decido: DO PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA A parte autora apresentou pedido requerendo o deferimento de medida liminar para que os imóveis dos Requeridos sejam arrestados, com expedição de ofício ao Cartório de Registro de Imóveis de Vila Velha/ES, para registro das restrições nas matrículas 141254 e 141263, conforme indicado nas certidões anexas à petição, visando assegurar as responsabilidades da Segunda Requerida, e também sobre o imóvel matriculado sob o nº 130.899, no mesmo cartório de registro imobiliário (fls. 57), para garantir a responsabilidade do Primeiro Requerido.

Tais medidas objetivam obstruir a alienação e registro de transferência da propriedade dos imóveis indicados, vigorando até o cumprimento das obrigações condenatórias decorrentes da sentença judicial e extinção desta demanda.

Os Autores informam que tomaram conhecimento recente de que os Requeridos estariam adotando estratégias para dificultar o andamento de diversas ações judiciais movidas contra eles, inclusive com risco de dilapidação patrimonial.

A preocupação fundamenta-se em reportagens da imprensa local e no grande número de processos contra a Segunda Requerida, bem como na dificuldade de localizá-los nos endereços constantes do contrato, onde foram encaminhadas as citações.

Para concessão da tutela antecipada, devem ser atendidos os requisitos inscritos no artigo 300 do Código de Processo Civil, os quais não se torna fastidioso colacionar: "Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. §2° A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. §3° A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão." Com efeito, a tutela antecipada apresenta-se como a antecipação de provável provimento final com base em uma cognição sumária que se fundamenta na verossimilhança da alegação e no fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

Precisas são as lições de Alexandre Freitas Câmara: [...]tutela antecipada é uma forma de tutela jurisdicional satisfativa (e, portanto, não cautelar), prestada com base no juízo de probabilidade.

Trata-se de fenômeno próprio do processo de conhecimento. (Câmara, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, vol I, p. 87). (Destaquei).

Tal instituto caracteriza-se pela sumariedade da cognição, visto que se assenta em uma análise superficial do objeto litigioso, autorizando que o julgador decida a partir de um juízo de probabilidade; também pela precariedade, uma vez que a qualquer momento pode ser revogada ou modificada; e ainda, por se mostrar inapta a tornar-se indiscutível pela coisa julgada.

Neste contexto, leciona Fredie Didier Jr. (in, Curso de Direito Processual, conforme novo CPC 2015, 10ª ed., vol 2, Ed.

Juspodvm, p. 594-595) quais são os requisitos para a sua concessão: "[...] a sua concessão pressupõe, genericamente, a demonstração da probabilidade do direito (tradicionalmente conhecida como fumus boni iuris) e, junto a isso, a demonstração do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda, do cumprimento da utilidade do resultado final que a demora do processo representa (tradicionalmente conhecido como periculum in mora) (art. 300, CPC)".

Portanto, hão que ser preenchidos, simultaneamente, dois requisitos para concessão da liminar, quais sejam a verossimilhança das alegações/probabilidade do direito e o perigo de dano.

Assim sendo, o Juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ou fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.

Observo que o Requerido anexou, à fl. 42, documento referente à proposta de reserva de imóveis, na qual consta a previsão de pagamento de sinal no valor de R$ 65.000,00 (sessenta e cinco mil reais).

Contudo, ao analisar os documentos juntados pelo próprio Requerido para comprovar a realização do contrato de compra e venda, verifico que o comprovante de transferência (fl. 40), referente ao valor mencionado, supostamente destinado à Ré Avalon, não identifica o destinatário da operação, tampouco a conta bancária que teria recebido os valores, conforme se observa abaixo.

No contrato de compra e venda consta que o sinal seria no valor de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), a ser pago no ato da assinatura do contrato, mas não foi comprovado o pagamento.

Em relação à revista Avalon, observa-se que há apenas uma imagem de supostos compradores do imóvel, sem qualquer menção nominal.

Dessa forma, não é possível afirmar, com segurança, que as pessoas retratadas na foto são os Requerentes.

Portanto, o cumprimento ou não, por parte do autor, do contrato, bem como quem deu causa ao desfazimento do negócio, é ponto que depende de regular instrução processual.

A pretensão do requerente, portanto, está umbilicalmente ligada ao mérito da demanda, portanto, a um juízo exauriente, e não sumário, como se exige para o deferimento do pleito antecipatório, e, por conseguinte, não pode ser objeto de antecipação, posto que não faz parte dos efeitos antecipáveis, nos termos lecionados por Fredie Didier Jr. (in, Curso de Direito Processual Civil, conforme novo CPC 2015): "[...] não se antecipa a própria tutela satisfativa (declaratória, constitutiva ou condenatória), mas, sim, os efeitos delas provenientes.

Pela decisão provisória, apenas se permite que o requerente usufrua dos efeitos práticos (sociais, executivos), do direito que quer ver tutelado, imediatamente, antes mesmo de seu reconhecimento judicial". (Destaquei).

In casu, não constam nos autos documentos que comprovem o cumprimento, por parte do requerente, do contrato, restando prejudicado o requisito do "fumus boni iuris", por ser imprescindível que a requerente colacionasse tais provas.

Assim, vislumbrando ausentes requisitos da medida, nos termos do artigo 300 do Código de Processo Civil, INDEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA.

DA PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL O requerido Vitor arguiu, em sede preliminar, a inépcia da petição inicial, alegando que os fatos narrados não justificam sua responsabilização pelos prejuízos alegados pelos autores.

Sustenta que os autores procuraram diretamente a segunda requerida (construtora) para aquisição do imóvel; o imóvel, de sua propriedade, estava financiado — fato do qual os autores tinham conhecimento; a desistência da compra partiu dos próprios autores, diante da existência do financiamento; que não recebeu qualquer valor, tampouco participou de tratativas que justificassem sua responsabilização, permanecendo, inclusive, adimplente com o financiamento junto à CEF.

Dessa forma, requer o indeferimento da petição inicial em relação a si, por ausência de causa de pedir que fundamente os pedidos formulados contra sua pessoa.

A inépcia constitui um dos casos de indeferimento da petição inicial, nos termos do inciso I, do artigo 330, do Código de Processo Civil.

A caracterização do que seria a inépcia encontra-se estipulada no parágrafo primeiro do mesmo artigo, a saber: "Art. 330.

A petição inicial será indeferida quando: I - for inepta; II - a parte for manifestamente ilegítima; III - o autor carecer de interesse processual; IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321. § 1º Considera-se inepta a petição inicial quando: I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; IV - contiver pedidos incompatíveis entre si." (Destaquei e Negritei).

Portanto, para justificar o indeferimento da inicial por inépcia, é fundamental que se configure uma das hipóteses do parágrafo primeiro do artigo acima transcrito, o que não vislumbro ocorrer no presente caso.

O pedido apresentado é determinado, não havendo incompatibilidades ou contradições aparentes e possui um desenvolvimento narrativo lógico.

Ademais, os argumentos trazidos não são suficientes para ensejar a extinção do feito por inépcia, pois, caso necessário, pode ser realizada a complementação comprobatória no curso do processo, cujos documentos, inclusive, podem também ser apresentados pelas requeridas como matéria de defesa.

Para além disso, é necessário que do acionamento do Poder Judiciário se possa extrair algum resultado útil, e mais, que em cada caso concreto a prestação jurisdicional solicitada seja necessária e adequada.

O provimento deve ser apto a corrigir o mal de que se queixa o demandante, o que restou evidenciado pela petição inicial.

Outrossim, não se arguiu qualquer incongruência na petição inicial.

Tanto assim que as defesas compreenderam suficientemente as alegações trazidas pela parte autora, apresentando suas respectivas teses de defesa e rebatendo os fatos e direitos requeridos pela demandante.

Deste modo, as alegações preliminares desta demandada não merecem prosperar, pois não evidencio qualquer das hipóteses contidas no § 1º do artigo 330 do Código de Processo Civil que justifiquem o indeferimento da petição inicial por inépcia, assim sendo, REJEITO a preliminar de inépcia da inicial levantada na contestação.

DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA O réu Vitor levantou a preliminar de ilegitimidade passiva, afirmando que não praticou qualquer conduta ilícita que justifique sua inclusão no polo passivo da demanda.

Alega que assinou o contrato de compra e venda do imóvel, mas foi informado pela segunda requerida (construtora) de que os autores haviam desistido da transação; nunca recebeu qualquer valor dos autores, sendo que os pagamentos foram feitos exclusivamente à segunda requerida; não houve sua participação ativa ou omissão que tenha causado prejuízo aos autores.

A demandada Avalon arguiu sua ilegitimidade passiva afirmando que não participou da negociação com os autores, que foi realizada exclusivamente com Vitor Mendonça.

A massa falida não figura no contrato de compra e venda.

Assim, pediu o reconhecimento da ilegitimidade passiva, pleiteando sua exclusão do polo passivo da demanda.

A legitimação para agir (legitimatio ad causam) diz respeito à titularidade ativa e passiva da ação. É a pertinência subjetiva da ação, como afirma Buzaid. "A ação somente pode ser proposta por aquele que é titular do interesse que se afirma prevalente na pretensão, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subordinado ao do autor.

Desde que falte um desses requisitos, há carência de ação por ausência de legitimatio ad causam.

Só os titulares do direito em conflito têm o direito de obter uma decisão sobre a pretensão levada a juízo através da ação.

São eles, portanto, os únicos legitimados a conseguir os efeitos jurídicos decorrentes do direito de ação." (José Frederico Marques.

Instituições de Direito Processual Civil, vol.

II, 3ª ed.

Rio de Janeiro, rev.

Forense, 1966, p. 41.) Humberto Theodoro Júnior, citando Liebman, Buzaid e Arruda Alvim, preleciona com pertinência: "Por fim, a terceira condição da ação, a legitimidade (legitimatio ad causam), é a titularidade ativa e passiva da ação, na linguagem de Liebman. 'É a pertinência subjetiva da ação.' (...) Entende o douto Arruda Alvim que 'estará legitimado o autor quando for o possível titular do direito pretendido, ao passo que a legitimidade do réu decorre do fato de ser ele a pessoa indicada, em sendo procedente a ação, a suportar os efeitos oriundos da sentença'." (in Curso de Direito Processual Civil, vol.

I. 44. ed.

Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 67) Primeiramente, quanto à alegada ilegitimidade, considero que a análise das condições da ação deve ser realizada in status assertionis, com base na narrativa elaborada pelo autor na petição inicial.

Concluindo-se que o autor é o possível titular do direito sustentado na inicial, bem como que o réu deve suportar a eventual procedência da demanda, estará consubstanciada a condição da ação relativa à legitimidade das partes.

Portanto, nesta fase do procedimento, não há mais que se acolher a pretensão de extinção, mas sim imprescindível analisar as questões sob o prisma do mérito.

Nesse sentido o Superior Tribunal de Justiça vem, de muito, fixando: "AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.

MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE PROVAS.

SÚMULA 7/STJ.

APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO.

SÚMULA 83/STJ.

RECURSO NÃO PROVIDO. 1.

A análise da pretensão recursal sobre a alegada ilegitimidade passiva demanda, no caso, reexame do conjunto fático-probatório.

Incidência da Súmula 7/STJ. 2.

O entendimento desta Corte Superior é pacífico no sentido de que as condições da ação, incluindo a legitimidade ad causam, devem ser aferidas in status assertionis, ou seja, à luz exclusivamente da narrativa constante na petição inicial. 3.

Agravo regimental não provido." (STJ - AgRg no AREsp 655.283/RJ, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 18/03/2015) (Destaquei).

Verifico assim, que não há que se falar em ilegitimidade dos ora réus, pois, em sede de condições da ação, basta estar narrado na peça de ingresso que o ato ilícito fora praticado pela ré.

Outrossim, a discussão em torno da responsabilidade, por sua vez, certamente, é questão de mérito.

QUANTO À APLICAÇÃO DAS NORMAS CONTIDAS NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E ANÁLISE DO PEDIDO DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA O autor, em sua peça inicial, formulou seu requerimento tendo, para tanto, invocado as normas do Código de Defesa do Consumidor, isso porque se verifica na relação jurídica entabulada entre as partes as regulares figuras do fornecedor e do consumidor, a teor dos arts. 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor, que dispõem: "Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços".

Assim, havendo a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência, poderá o juiz inverter o ônus da prova a favor do consumidor. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, segundo apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo reexame é vedado em sede especial. (AgRg no REsp 1335475/RJ, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012).

Consoante bem registrado por Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (in, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, Ed.

Podivm, p. 83) o Código de Defesa do Consumidor só autoriza a inversão ope judicis do ônus da prova nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) quando verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras de experiência; b) quando o consumidor for hipossuficiente.

A verossimilhança, no caso, é a coerência, a aparência da verdade da alegação de cobrança que se sustenta indevida, como ensina o Prof.

Humberto Theodoro Júnior, em Curso de direito processual civil, 36. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol.

II, p. 572: "Quanto à verossimilhança da alegação', refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte".

Já a hipossuficiência é a dificuldade que a parte terá para produzir a prova pretendida.

Destarte, ainda que admitida hipoteticamente a inversão, esta resta desautorizada quando falta verossimilhança na alegação do autor e/ou inexistência de prova de hipossuficiência. À guisa de conclusão, crave-se que, a despeito de a relação jurídica envolver a aplicação do Código Consumerista, tal peculiaridade, por si só, não é capaz de promover, automaticamente, a inversão do ônus probante.

Realça Rizzatto Nunes, verbis: "Consigne-se que em matéria de produção de prova o legislador, ao dispor que é direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, o fez para que, no processo civil, concretamente instaurado, o juiz observasse a regra.

E a observância ficou destinada à decisão do juiz, segundo seu critério e sempre que se verificasse a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência" (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, São Paulo: Saraiva, p. 150).

Na particularidade dos autos, tal inversão não se aperfeiçoou, máxime porque ausentes questões de ordem técnica cuja complexidade colocasse os consumidores em dificuldade extrema relacionada à produção de prova.

Seguindo a mesma linha, ao analisar o artigo 6º, VIII, do CDC, aclara Cecília Matos, verbis: "A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua convicção (...) Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito.

Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia (...)" (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, 3ª edição, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 151).

In casu, o julgamento da causa depende somente da exegese dos termos e condições da real relação entre partes, bem como quem deu causa ao desfazimento do negócio, cuja compreensão não demanda notório saber técnico, sendo alcançada por esta magistrada com o simples exame dos autos, podendo ainda ser complementada, sem qualquer grau de dificuldade com a regular instrução probatória. À sombra dessas ideias, não se vislumbra qualquer circunstância de hipossuficiência técnico-jurídica ou de outra natureza que justificasse a inversão do onus probandi.

DA ORGANIZAÇÃO E SANEAMENTO DO PROCESSO Não vislumbrando, nesse momento, a ocorrência de quaisquer das hipóteses de extinção prematura do feito (art. 354, do CPC/2015), segundo uma análise perfunctória deste Juízo acerca dos elementos dos autos – ou seja, independentemente de alegação específica das partes em suas peças – ou de outras que justifiquem o julgamento antecipado parcial ou total do mérito (arts. 355 e 356, do CPC/2015), passo ao saneamento e à organização do processo, o que faço com espeque no estabelecido no art. 357, do digesto processual.

Uma vez que inexistem outras preliminares a serem apreciadas, tampouco nulidades ou questões pendentes que estejam a reclamar prévio exame (art. 357, inciso I, do CPC), desfrutando desta feita a relação processual de instauração e desenvolvimento válido e regular, presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, dou por saneado o feito, bem como procedo à delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, assim como o faço em relação às de direito que se afiguram como relevantes para a posterior decisão de mérito (art. 357, incisos II e IV, do CPC), FIXANDO-AS, pois, como sendo: I) Necessidade de se verificar a participação efetiva dos requeridos na negociação e formação do contrato; II) Essencialidade de apurar o pagamento de valores pelo autor; III) Verificar a ocorrência de omissão quanto à existência de financiamento fiduciário; IV) A existência de cláusulas do contrato que impõem obrigações incertas, aleatórias ou abusivas, principalmente quanto ao valor final do imóvel, que dependeria de saldo devedor do financiamento; V) Por fim, aferir a existência de dano moral indenizável.

Intimem-se todos para ciência, bem como para, no prazo comum de 05 (cinco) dias, manifestarem-se, em querendo, acerca do ora decidido, trazendo ao feito eventuais pedidos de esclarecimentos ou de ajustes, a teor do que prevê o já mencionado art. 357, §1º, do CPC/2015, ficando então cientificados, ainda, de que o silêncio tornará estável a decisão ora proferida.

Deverão, ainda, indicar as provas que pretendem produzir, apenas se atendidos o item anterior, pois do contrário é o caso de julgamento da demanda de forma antecipada.

Vale ressaltar que a atividade de postulação probatória divide-se em dois momentos: o requerimento inicial, na petição inicial ou na contestação e, em uma segunda etapa, a especificação fundamentada, necessária para que o juízo possa aferir a pertinência e a real necessidade de determinado meio de prova.

Tal conclusão deflui não só do Novo Código de Processo Civil, (ex.: art. 3º, art. 4º, art. 139, inciso II, art. 348, art. 357, inciso II, art. 370, art. 443, art. 464, § 1º, dentre outros), como da própria Constituição da República, que estabelece como Princípios a Efetividade e a Tempestividade da Prestação Jurisdicional (CRFB, art. 5º, incisos XXXV e LXXVIII). É neste sentido que vem se firmando a jurisprudência, inclusive do c.

Superior Tribunal de Justiça: "O requerimento de provas é dividido em duas fases, a primeira de protesto genérico por produção de provas feito na petição inicial e, posteriormente, o de especificação de provas. 4.

Agravo interno não provido." (STJ; AgInt-AREsp 909.416; Proc. 2016/0108384-0; GO; Terceira Turma; Rel.

Min.

Ricardo Villas Boas Cueva; DJE 24/02/2017).

Do mesmo modo: "APELAÇÕES CÍVEIS.

PRELIMINAR.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE.

REJEITADA.

MÉRITO.

NULIDADE DA SENTENÇA.

CERCEAMENTO DE DEFESA.

NÃO CONFIGURADO.

RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA.

REPETIÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE SINAL.

RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO.

INDENIZAÇÃO PELO USO.

REPETIÇÃO EM DOBRO DE DÍVIDA JÁ PAGA.

MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA.

HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

COMPENSAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

SENTENÇA MANTIDA. 1) As razões recursais, ainda que sucintas, foram articuladas de maneira clara, demonstrando os motivos pelos quais entende o recorrente que a sentença deve ser anulada ou, subsidiariamente, reformada, trazendo a lume argumentação pertinente.

Logo, não há falar-se em ausência de regularidade formal.

Preliminar rejeitada. 2) O requerimento de provas divide-se em duas fases.

Num primeiro momento, é feito o protesto genérico para futura especificação probatória.

Após eventual contestação, quando intimada, a parte deve especificar as provas - O que também poderá ser feito na audiência preliminar, momento oportuno para a delimitação da atividade instrutória -, sob pena de preclusão. 3) Competia ao autor, quando intimado a especificar as provas que pretendia produzir, reiterar o seu interesse na quebra de sigilo bancário e telefônico do réu, fundamentando sua pertinência; não o tendo feito, configura-se a preclusão.

Cerceamento de defesa não configurado. 4) Nenhum valor pago deve ser restituído, tendo em vista que por meio do instrumento de 'distrato' as partes ajustaram o desfazimento do negócio, estabelecendo as condições relativas à devolução parcial do valor pago (cláusula 4ª) e do bem (cláusula 3ª), conferindo total quitação.

De toda sorte, os valores devem ser considerados como indenização pelo período em que o veículo permaneceu na posse do comprador. 5) A destinação dada ao veículo - Transporte de madeira em área rural - Implica considerável desgaste, exigindo revisões e consertos periódicos, os quais devem ser arcados unicamente por quem o utilizava e usufruía de suas funcionalidades.

Não é devido o ressarcimento das despesas com conservação. 6) A aplicação disposto no art. 940 do Código Civil, que garante ao devedor o direito à repetição em dobro quando o credor demandar dívida já paga, pressupõe a demonstração de má-fé do credor. 7) A redução do valor fixado a título de honorários advocatícios, tendo em vista a complexidade da demanda, implicaria malversação ao disposto no art. 20, §4º, do CPC-73, que norteou o arbitramento.

Tratando-se de verba de titularidade do advogado, não pertencente aos litigantes, não se vislumbra a possibilidade de compensação, forma de extinção da obrigação que pressupõe que as partes sejam ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra." (TJES; APL 0001373-32.2014.8.08.0049; Terceira Câmara Cível; Relª Desª Eliana Junqueira Munhos; Julg. 16/08/2016; DJES 26/08/2016)" (Negritei e grifei).

Como ressaltado nos julgados acima transcritos, a especificação das provas, com a indicação de sua pertinência, é essencial para que o juízo, visando conferir Efetividade e Tempestividade à Prestação Jurisdicional (CRFB, art. 5º, XXXV e LXXVIII), possa aferir a real necessidade das provas pleiteadas pelas partes, na forma do NCPC, art. 139, II, e art. 370, parágrafo único.

Diligencie-se com as formalidades legais.

Vila Velha-ES, na data da assinatura.

MARIA IZABEL PEREIRA DE AZEVEDO ALTOÉ JUÍZA DE DIREITO