TJES - 0019685-63.2020.8.08.0011

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 352657961 PROCESSO Nº 0019685-63.2020.8.08.0011 EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) EMBARGANTE: CONCREVIT CONCRETO VITORIA LTDA EMBARGADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM PERITO: PAULO HENRIQUE EGRAMPHONTE COELHO Advogados do(a) EMBARGANTE: JOSE AZEREDO NETO - ES23431, SANTUZZA DA COSTA PEREIRA - ES4410 INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais, fica(m) o(a/s) advogado(a/s) supramencionado(a/s) intimado(a/s) para a ciência do inteiro teor do recurso de Apelação interposto pelo Município de ID nº 69218755, do documento de ID nº 69218764 anexo, e para a embargante, querendo, contrarrazoar, no prazo legal.

CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM-ES, 26 de maio de 2025.

LUIZ ALEXANDRE BORILLE Diretor de Secretaria

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Cachoeiro de Itapemirim - 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, RP, MA e Execuções Fiscais Avenida Monte Castelo, s/nº, Fórum Desembargador Horta Araújo, Independência, CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM - ES - CEP: 29306-500 Telefone:(28) 352657961 PROCESSO Nº 0019685-63.2020.8.08.0011 EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) EMBARGANTE: CONCREVIT CONCRETO VITORIA LTDA EMBARGADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM PERITO: PAULO HENRIQUE EGRAMPHONTE COELHO Advogados do(a) EMBARGANTE: JOSE AZEREDO NETO - ES23431, SANTUZZA DA COSTA PEREIRA - ES4410 SENTENÇA RELATÓRIO Vistos em inspeção/2025.

Trata-se de embargos à execução fiscal opostos por CONCREVIT CONCRETO VITORIA LTDA em face de Município de Cachoeiro de Itapemirim-ES, objetivando a desconstituição da CDA de nº 00025/2004 que fundou a Execução Fiscal de nº 00003082-37.2005.8.08.0011.

O Embargante alega que a autoridade fiscal ao contemplar as notas fiscais de prestação de serviço de junho/1994 a outubro/1994, não desconsiderou a dedução dos materiais fornecidos para realização do serviço de concretagem, incluindo-a na base de cálculo do ISSQN ao lavrar o AI nº 2374/1999.

Sustenta ainda que a empresa embargante foi baixada em 08/01/1999 e que para fazer incidir as taxas de cobradas de anos posteriores a baixa, necessita que a empresa esteja atuante e aberta.

Por fim, aduz que a cobrança de taxa de emissão de documento é inconstitucional.

Contestação do Município à f. 278, alegando que a inicial está desacompanhada de qualquer prova do fato de que houve a inclusão na base de cálculo do ISS de supostos materiais empregados na construção civil, o que impossibilita o embargado de fazer qualquer conferência dos materiais que a autora pretende deduzir da base de cálculo do ISS.

Afirma ainda que nos autos não houve a comprovação da ausência de fato gerador do Tributo, vez que é possível que após a baixa, exista o exercício da atividade de forma irregular, permanecendo, portanto, a presunção de validade da CDA.

Seguidamente, sustentou que a jurisprudência do STJ se posicionou pela exigibilidade do ISS sobre o serviço de construção civil sem a dedução dos materiais adquiridos de terceiros ou produzidos dentro do local da prestação de serviços.

Por fim, assevera que embora fosse possível a dedução, não houve a demonstração detalhada dos supostos materiais e respectivos valores utilizados na obra que pretende deduzir da base de cálculo.

Decisão saneadora que fixou pontos controvertidos e, que, deferiu a produção de prova pericial à f. 307.

Assistentes técnicos e quesitos apresentados nos ID´s 40284095 e 41911780.

Juntada do Laudo pelo Perito no ID 50835347.

Manifestação do assistente técnico do Embargante manifestando concordância com o laudo pericial no id 51307721.

Manifestação do Município reafirma a exigibilidade das autuações, afirmando que não houve deduções da base de cálculo do ISSQN em razão da ausência de apresentação dos documentos essenciais que comprovem os materiais empregados pelo Embargante. É o relatório, no essencial, passo a decidir.

FUNDAMENTAÇÃO *Da ausência de fato gerador das taxas A taxa é uma espécie tributária cuja cobrança é vinculada a uma atuação estatal.

Prevista no art. 145, II, da CRFB/88, o tributo em estudo caracteriza-se por sua natureza vinculada e pela referibilidade que a atuação estatal deve guardar com o contribuinte.

A Constituição estabelece que a taxa pode ser exigida em decorrência da utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ou colocado à disposição do usuário ou, ainda, em razão do exercício do poder de polícia.

Em detida análise da CDA de nº 000025/2004 dos autos executivo, verifica-se que parte dos débitos são referentes às taxas de: emissão de documento; de fiscalização, localização, instalação e funcionamento, bem como, de fiscalização de anúncio.

Todas concernentes aos anos de 2000, 2001, 2002 e 2003.

Em contrapartida, observo que há declaração de situação cadastral e fiscal, à f. 80 dos autos, emitida pela Secretaria da Fazenda de Cachoeiro de Itapemirim, constando que a Embargante encontra-se baixada desde 08/01/1999.

Ademais, consta de certidão de cancelamento de inscrição, emitido pela receita federal, que a empresa Embargante foi cancelada em 08/01/1999, conforme f. 79.

Corroborando com o entendimento da ausência de fato gerador, o Perito, ao responder ao quesito número “16” realizada pelo embargante (id 50835347 - Pág. 8 ), pontua que a empresa não existe a partir de 08/01/1999.

A Jurisprudência dos Tribunais têm pacificado o entendimento de que inexiste fato gerador de tributo após a baixa da empresa executada.

Veja-se: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – TAXA DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO E FISCALIZAÇÃO SANITÁRIA – TEMA 217 DO STF – PRESUNÇÃO RELATIVA – PROVA DO ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO – INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 - Nos termos do disposto no artigo 145, inciso II, da Constituição Federal e no artigo 77 do Código Tributário Nacional, as taxas cobradas pelos entes da Federação, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição. 2 - As taxas são tributos vinculados a uma contraprestação direta da Administração, tendo sido reconhecida, pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 217, a constitucionalidade da cobrança da taxa de localização e funcionamento municipal, desde que efetivo o exercício do poder de polícia, demonstrado pela existência de órgão e estrutura competentes para o respectivo exercício. 3 - Não obstante a presunção do funcionamento da empresa em decorrência da inexistência de baixa de sua Inscrição Municipal, e da dispensa de comprovação, pelo Fisco, do efetivo exercício do poder de fiscalização, os documentos carreados aos autos comprovam que a empresa Apelada já se encontrava inativa desde muito antes da suposta ocorrência dos fatos geradores dos tributos cobrados, cujos lançamentos ocorreram entre os anos de 2014 a 2017. 4 - A falta de comunicação da inatividade à Fazenda Pública Municipal, apesar de caracterizar simples descumprimento de obrigação tributária acessória, não afasta a nulidade da CDA, nem legitima a cobrança da “Taxa de Fiscalização, Localização, Instalação e Funcionamento”, “Taxa de Fiscalização de Anúncio” e “Taxa de Fiscalização Sanitária” nos períodos posteriores ao comprovado término da empresa, em razão da inocorrência do fato gerador do tributo cobrado. 5 - A ausência de informação pela Apelada/Executada do encerramento das atividades junto ao Fisco Municipal, deu azo ao ajuizamento da ação, o que autoriza a inversão dos encargos sucumbenciais, em atenção ao princípio da causalidade. 6 - Recurso parcialmente provido.

Data: 29/Aug/2024. Órgão julgador: 1ª Câmara CívelNúmero: 5003171-18.2018.8.08.0011 Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR Classe: APELAÇÃO CÍVEL Assunto: Dívida Ativa (Execução Fiscal) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO - TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - INATIVIDADE COMPROVADA - FATO GERADOR - INOCORRÊNCIA - COBRANÇA DOS TRIBUTOS - IMPOSSIBILIDADE.

Somente é possível a cobrança de um determinado tributo após a ocorrência do fato gerador, ou seja, nasce a obrigação tributária a partir da ocorrência de uma determinada situação descrita em lei.

Demonstrada a inatividade da empresa executada, resta evidente a ausência de prática dos fatos geradores das taxas de fiscalização de localização e funcionamento, de fiscalização de anúncio e de fiscalização sanitária, o que impossibilita a cobrança dos tributos pelo Município.

A ausência de comunicação ao Cadastro Técnico Municipal do encerramento das atividades não autoriza a Administração Pública efetuar a cobrança dos tributos sem que haja a ocorrência dos respectivos fatos geradores. (V.

V.) EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PROCEDÊNCIA - TAXA DE FISCALIZAÇÃO, LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - BAIXA - EXTINÇÃO PARA LIQUIDAÇÃO VOLUNTÁRIA - ARTIGO 10, VI DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO DO MUNICÍPIO DE CONTAGEM - COMUNICAÇÃO AO FISCO - AUSÊNCIA - ÔNUS DA PROVA - SENTENÇA REFORMADA. 1. É obrigação do contribuinte comunicar ao Fisco a mudança do seu domicílio fiscal, ou de qualquer ato ou fato capaz de gerar, modificar ou extinguir a obrigação tributária, nos termos do artigo 10, VI do Código Tributário Municipal, pelo que, não o fazendo, deve arcar com o ônus da sua desídia, consubstanciado no pagamento da taxa de fiscalização, localização e funcionamento em decorrência do desempenho do poder de polícia pelo Município de Contagem, não se aferindo do conjunto probatório que o estabelecimento comercial da contribuinte não estivesse localizado e funcionando no endereço constante da certidão de dívida ativa no exercício pertinente. 2.

Recurso provido.(TJ-MG - AC: 10079140345624001 MG, Relator: Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 25/09/2018, Data de Publicação: 25/10/2018) EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO - ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA ANTERIORMENTE AOS EXERCÍCIOS EXECUTADOS - PROVA DOCUMENTAL - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - EXAÇÃO INDEVIDA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO - SENTENÇA MANTIDA.

O fato gerador da Taxa de Fiscalização de Localização e Funcionamento é o exercício regular do poder de polícia do Município sobre a localização e funcionamento dos estabelecimentos comerciais, industriais e de prestações de serviços, segundo as regras de posturas municipais, tal como ocupação do solo urbano, da higiene, saúde, segurança, ordem e tranqüilidade públicas.

Para a incidência das taxas devidas pelo exercício do poder de polícia, não é mister a efetiva fiscalização, já que a exação é devida, pelo contribuinte, para que seja mantido o aparato fiscal de interesse público.

No entanto, verificada a inexistência do próprio estabelecimento, em razão do encerramento das atividades da empresa, devidamente demonstrada por prova documental, descabe a incidência da exação, uma vez que, mesmo que não se exija a efetiva fiscalização, não havendo o que se fiscalizar, é indevida a incidência da taxa respectiva, por absoluta ausência de fato gerador.

Correta a sentença que extingue a execução relativa à Taxa de Fiscalização, Localização e Funcionamento, diante da comprovação do encerramento das atividades da executada em data anterior aos fatos geradores constantes na CDA. (v.v) (TJ-MG - AC: 10079110354333002 MG, Relator: Kildare Carvalho, Data de Julgamento: 06/02/2014, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/02/2014) Nesse sentido, acolho a alegação de inexistência dos débitos fiscais para reconhecer a ausência de fato gerador das taxas lançadas nos anos 2000, 2001, 2002 e 2003 constantes da CDA, visto que a baixa da empresa se deu em 08/01/1999. *Da possibilidade dedução dos valores dos materiais da base de cálculo do ISSQN O requerente afirma que, ao lavrar o auto de infração, o Fisco desconsiderou a dedução dos materiais fornecidos para a prestação de concretagem das notas fiscais de prestação de serviços dos períodos de junho/1994 a outubro/1994 e considerou-a para efeito da base de cálculo do ISSQN.

Em consonância com a alegação, extrai-se dos pontos “11” e “12” dos quesitos do embargante no laudo pericial, que as notas fiscais anexas aos autos são referente aos períodos de 06/1994 a 10/1994 com movimentação e de 11/1994 e 12/1994 sem movimentação.

Sendo que as notas fiscais de Julho a Outubro de 1994 contém descrições e valores discriminado de material e mão de obra (id . 50835347 - Pág. 6).

No que concerne se houve ou não a dedução de materiais, o Sr. perito responde no ponto “3” dos quesitos do embargado, que na apuração da base de cálculo do ISS sobre os serviços prestados pela empresa, não houve dedução de nenhum valor da base de cálculo (id 50835347 - Pág. 9).

Ademais, o Sr.

Perito conclui que o Município considerou os valores totais das faturas contendo o valor de material e de mão de obra, integrando-os na base de cálculo de ISSQN.

Pois bem.

Conforme prevê o artigo 7º, §2º, da Lei Complementar 116/2003, que regulamenta a cobrança do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, não integra a base de cálculo do referido imposto o valor dos materiais fornecidos pelo prestador de serviços.

In verbis: Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza: I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar; Transcrevo, por oportuno, os mencionados itens: 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...] 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

Redação semelhante é a do artigo 9º, §2º do Decreto-Lei 406/1968, vejamos: Art 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 2º Na prestação dos serviços a que se referem os itens 19 e 20 da lista anexa o impôsto será calculado sôbre o preço deduzido das parcelas correspondentes: a) ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços; b) ao valor das subempreitadas já tributadas pelo impôsto.

No julgamento do RE 603.497/MG, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o artigo supra do Decreto-Lei 406/1968 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e fixou o entendimento de que é cabível a dedução da base de cálculo do ISS os valores dos materiais empregados na construção civil.

O Superior Tribunal de Justiça e o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo têm aplicado reiteradamente o entendimento pacificado pelo STF.

Nesse sentido: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL.

ISSQN.

SERVIÇO DE CONCRETAGEM.

DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS PELO PRESTADOR DE SERVIÇO.

LEGALIDADE.

JURISPRUDÊNCIA SÓLIDA DO STJ.

JULGAMENTO DO RE 603.497/MG PELO PLENO DO STF. 1.

O STF, ao avaliar o RE 603.497, com repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil. 2.

Após o julgamento do referido Recurso Extradordinário, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem.

Precedentes: REsp 1.678.847/MS, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2017, DJe 9/10/2017; AgRg no REsp 1.425.580/SP, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 9/3/2017, DJe 20/3/2017; AgRg no AREsp 634.871/RJ, Rel.

Min.

Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 5/3/2015, DJe 11/3/2015; AgRg nos EREsp 1.360.375/ES, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/12/2014, DJe 16/12/2014; AgRg no AREsp 182.462/RJ, Rel.

Min.

Og Fernandez, Segunda Turma, julgado em 2/12/2014, DJe 11/12/2014; e AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel.

Min.

Ari Pargendler, Primeira Turma , DJe 11/4/2014. 3.

Agravo Interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.900.715/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 15/3/2022.) TRIBUTÁRIO.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

ISSQN.

BASE DE CÁLCULO.

DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

DESINFLUÊNCIA DA DISTINÇÃO ENTRE MATERIAIS FORNECIDOS PELO PRÓPRIO PRESTADOR DO SERVIÇO E MATERIAIS ADQUIRIDOS DE TERCEIROS.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I.

A dedução do valor dos materiais, utilizados na construção civil, da base de cálculo do ISSQN, conforme previsão do Decreto-lei 406/68 e da Lei Complementar 116/2003, abrange tanto os materiais fornecidos pelo próprio prestador do serviço, como aqueles adquiridos de terceiros.

O que importa, segundo o entendimento pretoriano atual, é que os materiais sejam empregados na construção civil.

II.

Na forma da jurisprudência, "'Após o julgamento do RE nº 603.497, MG, a jurisprudência do Tribunal passou a seguir o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem.

Agravo regimental desprovido' (AgRg no AREsp 409.812/ES, Rel.

Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2014).

Precedentes: AgRg no REsp 1.370.927/MG, Rel.

Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/09/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.189.255/RS, Rel.

Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 05/11/2013; AgRg no REsp 1.360.375/ES, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 13/09/2013" (STJ, AgRg no AREsp 520.626/MG, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/08/2014).

III.

Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 664.012/RJ, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 10/3/2016, DJe de 17/3/2016.) APELAÇÃO CÍVEL Nº 0003119-30.2017.8.08.0048 APELANTE: MUNICÍPIO DA SERRA APELADO: CONCREVIT CONCRETO VITÓRIA LTDA.

RELATOR: DES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA A C Ó R D Ã O EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL TRIBUTÁRIO ISSQN DEDUÇÃO MATERIAIS EMPREGAOS SERVIÇO DE CONCRETAGEM POSSIBILIDADE TEMA 247 DO STF RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

O C.

Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 603.497/MG Tema 247, pacificou o entendimento acerca da possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil. 2.

Não se há de cogitar de dedução do valor dos materiais empregados nos serviços de concretagem da base de cálculo para pagamento do imposto, pois a própria concretagem deixaria de existir se não tivesse como componente o material empregado, que nada mais é do que insumo, insusceptível de separação para efeitos fiscais. 3.

Na prestação de serviço de concretagem, os materiais utilizados poderão ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN. 4.

Recurso conhecido e desprovido.

VISTOS , relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

Vitória/ES, 08 de fevereiro de 2022 PRESIDENTE RELATOR. (TJES, Classe: Apelação Cível, 048170028988, Relator : JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 30/03/2022) No agravo em recurso especial nº 1620140 – RJ, por meio do voto do min.

Relator Herman Benjamin, foi assentado que independente de os materiais terem sido adquiridos de terceiros ou produzidos pelo prestador dentro do local da prestação de serviços, por força do entendimento do STF, devem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN.

Nesse sentido, colaciono trecho do supramencionado voto: “Assim, a tese recursal sublinha que "os materiais adquiridos de terceiros (objeto da presente ação) ou produzidos pela autora dentro do local da prestação de serviços não podem ser deduzidos [da base de cálculo do ISSQN]" (fl. 298, e-STJ).

A irresignação, todavia, não merece provimento.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497, em repercussão geral, asseverou ser possível deduzir, da base de cálculo do ISSQN, o valor referente aos materiais empregados na construção civil.

Confira-se, para tanto, a ementa do julgado: TRIBUTÁRIO.

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS – ISS.

DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.

DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL.

RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988.

RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE.

EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (STF, RE 603.497/MG, Relatora Min.

ELLEN GRACIE, DJe 07/05/2010).

Diante disso, o STJ passou a ostentar firme jurisprudência no sentido de que os materiais utilizados na construção civil, pelo prestador do serviço – não importa se foram produzidos por ele ou adquiridos de outrem, importa que tenham sido "empregados" na obra –, são plenamente dedutíveis da base de cálculo do ISSQN.” Nessa perspectiva, extrai-se da jurisprudência pátria que a dedução dos valores dos materiais utilizados na obra da base de cálculo do ISSQN pode ser realizada nas seguintes hipóteses: a) materiais fornecidos pelo próprio prestador de serviços; b) materiais produzidos pelo prestador dentro do local da prestação de serviços; c) materiais adquiridos de terceiros pelo prestador de serviços.

Apesar de tal entendimento jurisprudencial, uma parte da conclusão do laudo pericial asseverou que só é possível deduzir os valores dos materiais quando estes forem produzidos pelo prestador de serviços fora do local da execução da obra.

A respeito da valoração da prova pericial, o artigo 479 do CPC dispõe que “o juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito”.

Além do mais, por força do princípio da livre convicção motivada, o juiz não está vinculado às conclusões do laudo pericial, podendo apreciar livremente todo acervo probatório do feito à luz das circunstâncias fáticas.

Assim, uma vez que parte do laudo pericial está em dissonância com o entendimento pacificado pelo STJ – como também STF e TJES –, deixo de considerá-la no ponto, e reconheço a inexistência de obrigação de incluir na base de cálculo do ISSQN os materiais empregados na prestação de serviços.

DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO AUTORAL para: a) Declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a requerente a efetuar o recolhimento do ISSQN com a inclusão, na base de cálculo do imposto, dos valores dos materiais empregados na prestação de serviço. b) Declarar a ausência de fato gerador das taxas dispostas na CDA, tendo em vista que a empresa foi baixada antes da ocorrência dos fatos geradores, não havendo nenhuma prestação de serviço para que seja ensejado o respectivo tributo. c) Desconstituir a CDA de nº 00025/2004 e extinguir a execução fiscal de nº 00003082-37.2005.8.08.0011 Por conseguinte, extingo o processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do CPC.

Condeno o embargado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios que fixo em 20% (vinte por cento) do valor atribuído à causa, tendo em vista o grau de zelo e o trabalho realizado pelo profissional (art. 85, § 2º, incisos I e IV, do CPC).

Translade-se uma via desta para os autos de execução fiscal e, respectivamente, extinguindo-a.

Determino a liberação de quaisquer bens constritos na execução fiscal associada.

Não há remessa necessária, conforme previsão do art. 496, §3º, inciso II, do CPC.

Após o trânsito em julgado, certifique-se e arquive-se.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cachoeiro de Itapemirim-ES, datado e assinado eletronicamente.

ROBSON LOUZADA LOPES Juiz de Direito