TJES - 0017544-28.2018.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - 5ª Vara Cível Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574823 PROCESSO Nº 0017544-28.2018.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: VISTA DOS IPES CONDOMINIO CLUBE REQUERIDO: SOUZA LIMA TERCEIRIZACOES LTDA.

Advogado do(a) REQUERENTE: HILTON DE OLIVEIRA FILHO - ES6072 Advogados do(a) REQUERIDO: BRUNO LASAS LONG - SP331249, THIAGO MASSICANO - SP249821 DECISÃO Inicialmente, verifica-se que estão presentes os pressupostos de admissibilidade da demanda, isto é, interesse e legitimidade (art. 17 do CPC).

Outrossim, os pressupostos processuais de existência e validade (art. 485, § 3º c/c art. 486, § 1º do CPC) estão presentes (art. 139, inc.

IX c/c art. 352 do CPC).

Para além, não se verificam pressupostos processuais negativos (litispendência ou coisa julgada).

DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E INVERSÃO DO ÔNUS Inicialmente, observa-se que a hipótese em apreço enseja a aplicação das regras prescritas pelo Código de Defesa do Consumidor, na medida em que, de um lado se encontra a sociedade empresária prestadora de serviços (art. 3º do CDC), e, de outro, a parte requerente, que figurou, na relação jurídica sub examine, como destinatária final do serviço (art. 2º do CDC).

Nesse sentido, é o entendimento da Jurisprudência é uníssona: EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL - RELAÇÃO DE CONSUMO - CDC - APLICABILIDADE.

CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO - RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA - IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE BENEFÍCIOS AO CONSUMIDOR - ABUSIVIDADE.

FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - DANOS MORAIS CARACTERIZADOS.

INDENIZAÇÃO DEVIDA - QUANTUM INDENIZATÓRIO - CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. - Deve-se aplicar o Código de Defesa do Consumidor ao condomínio edilício que contrata serviços de telefonia, por se tratar de consumidor final do serviço prestado pela ré. - É abusiva a cobrança de multa por rescisão antecipada de contrato quando a renovação da cláusula de fidelização se deu de forma automática e sem trazer benefícios ao consumidor.

Na fixação de indenização por dano moral, o julgador deve levar em conta o caráter reparatório e pedagógico da condenação, de forma a não permitir o lucro fácil do ofendido, mas também sem reduzir a verba a um valor irrisório, sempre atento aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, observando-se, ainda, as diretrizes do art. 944, do CCB.

IV.

A repetição em dobro prevista no art. 42, do CDC pressupõe o prévio pagamento da quantia indevida pelo consumidor. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.24.192145-1/001, Relator(a): Des.(a) Newton Teixeira Carvalho , 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 16/05/2024, publicação da súmula em 17/05/2024) grifos acrescidos.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA MÓVEL.

RELAÇÃO DE CONSUMO.

CDC.

APLICABILIDADE.

CLÁUSULA DE FIDELIZAÇÃO.

RENOVAÇÃO AUTOMÁTICA.

IMPOSSIBILIDADE.

AUSÊNCIA DE BENEFÍCIOS AO CONSUMIDOR.

ABUSIVIDADE.

RECURSO NÃO PROVIDO.- Deve-se aplicar o Código de Defesa do Consumidor ao condomínio edilício que contrata serviços de telefonia, por se tratar de consumidor final do serviço prestado pela ré. - É abusiva a cobrança de multa por rescisão antecipada de contrato quando a renovação da cláusula de fidelização se deu de forma automática e sem trazer benefícios ao consumidor. (TJMG - Apelação Cível 1.0000.21.106618-8/001, Relator(a): Des.(a) Aparecida Grossi , 17ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 17/11/2021, publicação da súmula em 19/11/2021) grifos acrescidos.

Ato contínuo, havendo a verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência poderá o juiz inverter o ônus da prova a favor do consumidor. É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a inversão do ônus da prova fica a critério do juiz, segundo apreciação dos aspectos de verossimilhança da alegação do consumidor e de sua hipossuficiência, conceitos intrinsecamente ligados ao conjunto fático-probatório dos autos delineado nas instâncias ordinárias, cujo reexame é vedado em sede especial”. (AgRg no REsp 1335475/RJ, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/10/2012, DJe 06/11/2012).

Consoante bem registrado por Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira (in, Curso de Direito Processual Civil, vol. 2, Ed.

Podivm, p. 83) o Código de Defesa do Consumidor só autoriza a inversão ope judicis do ônus da prova nos litígios que versem sobre relações de consumo: a) quando verossímil a alegação do consumidor, segundo as regras de experiência; b) quando o consumidor for hipossuficiente.

A verossimilhança, no caso, é a coerência, a aparência da verdade da alegação de cobrança que se sustenta indevida, como ensina o Profl.

Humberto Theodoro Júnior, em Curso de direito processual civil, 36. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol.

II, p. 572: Quanto à verossimilhança da alegação', refere-se ao juízo de convencimento a ser feito em torno de todo o quadro fático invocado pela parte.

Já a hipossuficiência é a dificuldade que a parte terá para produzir a prova pretendida.

Destarte, ainda que admitida hipoteticamente a inversão, resta desautorizada quando falta verossimilhança na alegação do autor e/ou inexistência de prova de hipossuficiência. À guisa de conclusão, crave-se que, a despeito de a relação jurídica envolver a aplicação do Código Consumerista (Súmula 297 do STJ), tal peculiaridade, por si só, não é capaz de promover, automaticamente, a inversão do ônus probante.

Realça Rizzatto Nunes, verbis: “Consigne-se que em matéria de produção de prova o legislador, ao dispor que é direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova, o fez para que, no processo civil, concretamente instaurado, o juiz observasse a regra.

E a observância ficou destinada à decisão do juiz, segundo seu critério e sempre que se verificasse a verossimilhança das alegações do consumidor ou sua hipossuficiência” (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, ª edição, São Paulo: Saraiva, p. 150).

Na particularidade dos autos, tal inversão não se aperfeiçoou, máxime porque ausentes questões de ordem técnica cuja complexidade colocasse o consumidor em dificuldade extrema relacionada à produção de prova e ainda diante da ausência de verossimilhança da alegação, uma vez que a matéria em tela se insere, exclusivamente, na seara do direito.

Seguindo e mesma linha, ao analisar o artigo 6º, VIII, do CDC, aclara Cecília Matos, verbis: “A inversão do ônus da prova é direito de facilitação da defesa e não pode ser determinada senão após o oferecimento e valoração da prova, se e quando o julgador estiver em dúvida. É dispensável caso forme sua convicção (...) Cada parte deverá nortear sua atividade probatória de acordo com o interesse em oferecer as provas que embasam seu direito.

Se não agir assim, assumirá o risco de sofrer a desvantagem de sua própria inércia (...)” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto, ª edição, Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007, p. 151). À sombra dessas ideias, não se vislumbra qualquer circunstância de hipossuficiência técnico-jurídica ou de qualquer outra natureza que justificasse a inversão do onus probandi.

Acrescento, por derradeiro, que todas as partes devem, independentemente do indeferimento da inversão do ônus da prova, empenhar seus melhores esforços na revelação da verdade.

Conforme brilhantemente se manifestou a Ministra Nancy Andrighi, no julgamento do REsp 1125621 / MG, “o dever de lealdade e de colaboração que incumbe às partes, no processo, determina que elas atuem sempre no sentido de facilitar a realização da justiça.

Modernamente, o processo caminha no sentido de atribuir o ônus quanto à prova dos fatos, não a uma parte pré-determinada mediante regras rígidas, mas à parte que apresentar melhores condições de produzir a prova, numa perspectiva dinâmica de distribuição do ônus da prova.

Assim, a atuação de todos, durante o processo, deve ser predominantemente ativa: nem autor, nem réu, devem se apoiar nas regras de distribuição subjetiva do ônus da prova para se omitir, contando com a possível falha da outra parte ou com os limites das regras processuais, para impedir a realização de um direito”.

Na mesma senda, não se afiguram presentes questões processuais preliminares (art. 337 do CPC) ou nulidades (art. 276 e art. 485, § 3º do CPC), até porque, reconhecida que a petição inicial é estruturalmente hígida, atendendo as prescrições dos arts. 106, 319 e 320 do CPC.

Portanto, nesse momento, não verifico a ocorrência de quaisquer das hipóteses de extinção prematura do feito (art. 354, do Código de Processo Civil), segundo uma perfunctória análise deste Juízo acerca dos elementos dos autos – ou seja, independentemente de alegação específica das partes em suas peças – ou de outras que justifiquem o julgamento antecipado parcial ou total do mérito (arts. 355 e 356, do mesmo diploma legal).

Consectariamente, possível o saneamento e à organização do processo, o que faço com espeque no estabelecido no art. 357, do digesto processual, dispensando a realização de audiência voltada a esse fim por entender que não apresenta a causa maior complexidade (art. 357, §3º, do Código de Processo Civil).

Inexistem preliminares a serem apreciadas, tampouco nulidades ou questões pendentes que estejam a reclamar prévio exame (art. 357, inciso I, do CPC), pelo que procedo à delimitação das questões de fato sobre as quais recairão a atividade probatória, assim como o faço em relação às de direito que se afiguram como relevantes para a posterior decisão de mérito (art. 357, incisos II e IV, do CPC), FIXANDO-AS, pois, como sendo: “o direito dos autores ao recebimento da indenização; a cobertura dos danos; bem como a existência, momento de surgimento e a extensão dos danos nos imóveis dos requerentes.”.

No que tange à definição quanto à distribuição dos ônus na produção das provas em alusão (art. 357, inciso III, do CPC/2015), deverá observar a regra geral prevista no art. 373 do mesmo diploma legal.

Intimem-se todos para ciência, bem como para, no prazo comum de 10 (dez) dias, se manifestarem, em querendo, acerca do ora decidido, trazendo ao feito eventuais pedidos de esclarecimentos ou de ajustes, a teor do que prevê o já mencionado art. 357, §1º, do CPC/2015, ficando então cientificados, ainda, de que o silêncio fará com que se torne estável a decisão ora proferida, devendo, em igual prazo, manifestarem-se quanto às provas que pretendem produzir.

Preclusa a presente decisão, voltem-me os autos conclusos para análise do pedido de produção de provas já formulado.

Diligencie-se.

SERRA-ES, 6 de maio de 2025.

DEJAIRO XAVIER CORDEIRO Juiz(a) de Direito