TJES - 0012056-29.2017.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público, Meio Ambiente Avenida Carapebus, 226, Fórum Desembargador Antônio José Miguel Feu Rosa, São Geraldo/Carapina, SERRA - ES - CEP: 29163-392 Telefone:(27) 33574841 PROCESSO Nº 0012056-29.2017.8.08.0048 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: BALDO LOCACOES LTDA - EPP, METALURGICA TECNOSTEEL LTDA, METALURGICA USISTEEL LTDA REU: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) AUTOR: ALINE ANGELI RIBEIRO - ES15981, VICTOR QUEIROZ PASSOS COSTA - ES12506 SENTENÇA Cuida-se de ação declaratória c/c repetição de indébito, proposta por Baldo Locações Ltda., Metalúrgica Tecnosteel Ltda e Metalúrgica Usisteel Ltda. em face do Estado do Espírito Santo, na qual narram, em síntese, que: 1) são sociedades que exercem atividade especializada em aluguel de máquinas e equipamentos para construção e fundição de ferro e aço e, para tanto, consomem e utilizam energia elétrica através da concessão realizada pela Escelsa EDP; ii) ao verificarem as faturas de energia elétrica, constataram que o demandado vem exigindo o ICMS sobre base de cálculo superior à legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado, tão somente, sobre o valor da mercadoria, mas também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão, denominadas TUST e TUSD; iii) o fato gerador do imposto somente pode ocorrer pela entrega da energia ao consumidor, ou seja, sobre o valor efetivamente consumido de energia, não devendo incidir sobre as taxas de transmissão, distribuição e encargos setoriais; iv) o tributo vem sendo calculado de forma equivocada, o que vem causando-lhes prejuízos, na medida em que, na base de cálculo do imposto, estão sendo consideradas as tarifas de transmissão, distribuição e encargos setoriais, em desacordo com a Constituição Federal e com a legislação infraconstitucional; v) o ICMS é tributo incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias (artigo 155, II, da CF), sendo, necessariamente, negócio jurídico mercantil, e não sobre a simples mercadoria ou qualquer espécie de circulação; vi) para que ocorra o fato gerador do ICMS, necessária a ocorrência da circulação da mercadoria, que nada mais é do que a saída da mercadoria do estabelecimento com a entrega ao seu destinatário, razão pela qual, as tarifas pelo sistema de distribuição e transmissão da energia elétrica não devem integrar a base de cálculo do ICMS, já que não há que se falar em mercadoria, mas em meras etapas do serviço de fornecimento de energia elétrica; vii) apenas há a circulação econômica da energia elétrica com a transferência da sua propriedade ao consumidor, no momento em que esta é efetivamente consumida pelo destinatário final, o que não ocorre nas fases de transmissão e distribuição, que são meras etapas necessárias à prestação do serviço público de fornecimento de energia elétrica.

Por tais razões, requereram a concessão de tutela de evidência determinando o imediato cancelamento das cobranças em suas faturas de energia elétrica, do valor do ICMS sobre a tarifa TUST e TUSD e encargos setoriais, deferindo-se o depósito em Juízo do valor mensal relativo à controvérsia objeto desta ação.

Ao final pediram, a confirmação da tutela de evidência, com a declaração inexistência de relação jurídica com o réu e, ainda, a condenação do demandado na restituição dos valores de ICMS indevidamente recolhidos sobre as referidas taxas, referentes aos últimos cinco anos antes da propositura da ação (fls. 02/20).

Deu-se à causa o valor de R$ 703.285,79 (setecentos e três mil duzentos e oitenta e cinco reais e setenta e nove centavos).

Instruíram a petição inicial os documentos de folhas 21/363.

O preparo foi realizado (fls. 359/360).

Foi indeferida a concessão da tutela de evidência (fls. 365/367).

Em seguida, a parte autora comunicou a interposição de agravo de instrumento em face da decisão que indeferiu a tutela de evidência (fls. 373/386), com o que foi exercido juízo negativo de retratação (fl. 388).

Devidamente citado (fl. 389), o Estado do Espírito Santo ofertou contestação alegando, em resumo, que: a) a aquisição de energia elétrica não está desvinculada de sua entrega (transmissão e distribuição), sendo o fornecimento um todo que engloba a geração, transmissão e distribuição, todo o processo de responsabilidade da concessionária; b) a TUSD bem como os encargos setoriais e demais tributos nada mais é que um dos custos que a concessionária distribuidora tem para disponibilizar a energia elétrica ao consumidor, sendo apenas um destaque de um componente que integra a tarifa final de energia elétrica, isto é, o valor da operação de fornecimento de energia; c) as fases do ciclo econômico da energia elétrica (geração, transmissão, distribuição), isoladamente consideradas não constituem fato gerador distinto para o ICMS, o que não significa que o custo havido em cada uma delas não componha o preço final de venda ao consumidor; d) a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, o qual deve levar em conta toda a sequência desde a geração até a distribuição, incluindo todos os custos até a etapa final do consumo; e) a TUST e TUSD destacadas na tarifa compreende o efetivo custo de fornecimento da energia consumida; f) não há ilegalidade da cobrança da TUSD e TUST, de modo que não há repetição de indébito a ser reconhecida (fls. 390/407).

Com a contestação vieram os documentos de folhas 408/413.

Sobre a defesa, a parte autora se manifestou às folhas 416/421.

Em seguida, foi determinada a suspensão do feito em razão da admissão do IRDR n.º 0013719-60.2017.8.08.0000 pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo (fls. 423/424).

Certificou-se a virtualização dos autos físicos e sua conversão para o sistema PJe (ID 16980972), com a disponibilização do link de acesso aos autos digitalizados (ID 17168377), com a intimação das partes para ciência da virtualização (ID 17560872; ID 17703924).

Foi determinada a intimação das partes para se manifestarem quanto ao julgamento dos REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP, sob o regime de recurso repetitivo (TEMA 986) (ID 47193638).

Após, o réu se manifestou requerendo a aplicação da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça de que as tarifas TUST e TUSD, quando lançadas nas faturas de energia elétrica, integra a base de cálculo do ICMS, cuja decisão foi proferida em sede de repetitivo, de modo que o reconhecimento da legalidade na inclusão dos valores a título de TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, não há repetição de indébito em favor da demandante, devendo a pretensão deve ser julgada improcedente (ID 47480513).

Por fim, a parte autora requereu a extinção do feito sem julgamento do mérito, em razão da perda superveniente do interesse de agir em razão da tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça (ID 48978110). É o relatório.

Estou a julgar antecipadamente, com fulcro no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, tendo em vista a desnecessidade na produção de outras provas por tratar-se de matéria eminentemente de direito.

Antes de adentrar ao mérito, necessário o enfrentamento da preliminar arguida pela parte autora ao ID 48978110.

Perda superveniente do interesse de agir.

Rejeição.

Instada a se manifestar quanto ao julgamento dos REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP, sob o regime de recurso repetitivo (TEMA 986) (ID 47193638), a parte autora requereu a extinção do feito sem julgamento do mérito em razão da perda superveniente do interesse de agir por ter havido fixação da tese pelo Superior Tribunal de Justiça (ID 48978110).

Há o interesse de agir quando o autor tem a necessidade de se valer da via processual para alcançar o interesse que está sendo resistido pela parte adversa, bem como quando a via processual lhe traga utilidade real (STJ, AgInt no AREsp 1214067/RJ, Rel.

Min.

Assusete Magalhães, 2ª T., j 24.4.2018, DJe 27.4.2018).

Na lição de Cândido Rangel Dinamarco, há o interesse de agir “quando o provimento jurisdicional postulado for capaz de efetivamente ser útil ao demandante, operando uma melhora em sua situação na vida comum”1.

A perda superveniente do interesse de agir ocorre quando o objeto da demanda é entregue ao autor de modo espontâneo no curso da demanda, o que não ocorreu na presente hipótese.

In casu, o julgamento da questão objeto desta demanda, afeta ao rito dos repetitivos, não configura perda do objeto, mas a resolução do mérito com a aplicação do entendimento vinculante pela Corte Superior.

Considerando não ter havido perda do objeto, mas a solução da questão mediante tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos repetitivos e, portanto, vinculante, rejeito a preliminar arguida.

Não havendo outras questões prévias pendentes, passo ao exame do mérito.

Mérito.

Cinge-se a quaestio iuris em perquirir a (in)devida incidência na base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, dos valores relativos a Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD), com a consequente devolução de tais valores a título de repetição de indébito.

O ICMS é tributo com incidência sobre o preço, que contempla todos os custos, incluindo encargos tributários que integram o valor da operação, tendo a Lei Complementar n.º 87/1996 (Lei Kandir), estabelecido a forma de composição da base de cálculo do referido imposto (art. 13).

Não obstante a Lei Complementar n.º 194, de 23 de junho de 2022, tenha promovido alterações na Lei Kandir, entre elas, a não incidência do ICMS nos serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica (LC n.º 87/1996, art. 3º, X), os efeitos da alteração legislativa encontram-se suspensos pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI n.º 7195/DF, ratificada em Plenário, at´pe o julgamento em definitivo da ADI.

A controvérsia quanto a inclusão na base de cálculo do ICMS-energia elétrica dos valores relativos à TUST e TUSD foi objeto de afetação pelo Superior Tribunal de Justiça nos REsp 1699851/TO, REsp 1692023/MT, REsp 1734902/SP e REsp 1734946/SP, sob o regime de recurso repetitivo (TEMA 986).

Quando do julgamento, a Corte Superior decidiu pela legitimidade da inclusão, na base de cálculo do ICMS energia elétrica, imposto que configura principal fonte de arrecadação dos Estados, dos valores referentes às Tarifas de Uso do Sistema Elétrico de Transmissão (TUST) e de Uso do Sistema Elétrico de Distribuição (TUSD).

Confira-se a tese fixada: TESE REPETITIVA 37.

Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.".

Assim, tendo em vista que o sistema da energia elétrica engloba diversas etapas interdependentes e conexas entre si, cuja supressão de qualquer etapa acarreta a impossibilidade material do consumo da energia elétrica, a base de cálculo do ICMS inclui necessariamente os serviços/fases intermediárias, de modo que há tributação nas operações com energia elétrica desde a produção ou importação até a última operação.

Nesse diapasão é o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, conforme espelham as seguintes ementas de julgados abaixo colacionadas: DIREITO TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL.

ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA.

INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO.

TESE FIRMADA EM REPETITIVO PELO STJ.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Recurso de apelação cível interposto por WEBCONTINENTAL LTDA. contra sentença que julgou improcedente o pedido de exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, com resolução de mérito nos termos do art. 487, inciso I, do CPC.

A parte recorrente pleiteia o reconhecimento do direito à exclusão das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS, além da compensação dos valores indevidamente recolhidos, ou, alternativamente, o sobrestamento do processo até o trânsito em julgado do Tema STJ 986.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se as tarifas TUST e TUSD devem ser excluídas da base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica; (ii) verificar a possibilidade de sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento definitivo do Tema STJ 986.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema Repetitivo nº 986, fixou a tese de que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando cobradas na fatura de energia elétrica como encargo suportado pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996.

O entendimento firmado decorre da constatação de que as etapas de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica são interdependentes e essenciais para viabilizar o consumo, de modo que não é possível desvinculá-las da operação que constitui o fato gerador do ICMS.

A jurisprudência consolidada do STJ dispõe que o trânsito em julgado do paradigma representativo da controvérsia não é requisito para a aplicação de sua tese em casos análogos, afastando-se, assim, a possibilidade de sobrestamento do feito.

Mantém-se incólume a sentença recorrida, pois o julgamento alinhou-se à jurisprudência dominante do STJ e à interpretação normativa pertinente.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, nos termos do art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996, pois constituem etapas interdependentes e necessárias para a concretização do fato gerador.

O trânsito em julgado de acórdão proferido em recurso repetitivo não é condição para a aplicação da tese firmada como precedente vinculante em casos similares.

Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a"; ADCT, art. 34, § 9º; CPC, art. 487, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.299.303/SC (Tema 986), Rel.

Min.

Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 24/08/2022; STJ, AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, Segunda Seção, j. 26/02/2014. (TJES, Apl. 5009934-83.2024.8.08.0024, Rel.

Sergio Ricardo de Souza, 3ª C.C., j. 19.12.2024) TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – BASE DE CÁLCULO – TUST E TUSD – TEMA 986/STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Caso em exame 1.

Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou liminarmente a segurança pleiteada com vistas à exclusão das tarifas de uso do sistema de transmissão e de distribuição (TUST e TUSD) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, com a compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente.

II.

Questão em discussão 2.

A controvérsia cinge-se à aferição da legalidade da inclusão dos encargos mencionados na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica, à luz do Tema 986/STJ.

III.

Razões de decidir 3.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, na definição do Tema Repetitivo n.º 986, fixou tese vinculante no sentido de que “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS” (STJ, REsp n.º 1.692.023/MT, Relator: Min.

HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13.03.2024, DJe de 29.05.2024). 4.

A eficácia da decisão do repetitivo, apesar de não publicada quando da prolação da sentença impugnada, inicia-se com a disponibilização da respectiva ata de julgamento, conferindo-lhe aplicabilidade imediata. 5.

A modulação dos efeitos do Tema 986/STJ não alcança a hipótese dos autos, pois não beneficia contribuintes “com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência”.

IV.

Dispositivo 6.

Recurso de apelação conhecido e desprovido. (TJES, Apl. 5004871-14.2023.8.08.0024, rel.

Aldary Nunes Junior, 4ª C.C., j. 3.12.2024) Considerando a legalidade na inclusão da base de cálculo do ICMS energia elétrica da TUST e TUSD, conforme decisão do Superior Tribunal de Justiça, em sede de repetitivo, não há inexistência de relação jurídica entre as partes a ser reconhecida e, como corolário, de condenação do réu na restituição dos valores pagos a título de tais tarifas, imperiosa a improcedência da pretensão autoral.

Saliente-se que “é desnecessário o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo da controvérsia para que se possa aplicá-lo como precedente em situações semelhantes” (STJ, AgRg nos EREsp 1323199/PR, Rel.

Min.

Nancy Andrighi, 2ª S., j. 2..2.2014, DJe 7.3.2014).

Por fim, não se aplica a modulação dos efeitos na presente situação, tendo em vista que “a modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: [...] com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência”.

DISPOSITIVO Ante ao expendido, julgo improcedente a pretensão autoral, ao tempo em que dou por meritoriamente resolvida a causa, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Por força da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e verba honorária advocatícia, a qual fixo em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa (fl. 136), tendo em vista o grau de zelo do causídico, o tempo de tramitação da demanda e a baixa complexidade da causa (CPC, art. 85, § 2º).

Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição (CPC, art. 496).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Serra/ES, [data conforme assinatura eletrônica].

RODRIGO FERREIRA MIRANDA Juiz de Direito 1DINAMARCO, Cândido Rangel.

Instituições de Direito Processual Civil. v. 2.

São Paulo: Malheiros, 2001. p. 300.