TJES - 0034029-49.2016.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0034029-49.2016.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: PELICANO CONSTRUCOES S.A.

REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA Advogados do(a) REQUERENTE: FELIPE NASCIMENTO BERNABE - ES14776, JOAO PEREIRA GOMES NETTO - ES13411, MARCELO MARTINS ALTOE - ES8787, VITOR SEABRA SEIXAS PINTO - ES16056 INTIMAÇÃO Para interpor contrarrazões de apelação Id 72696404 VITÓRIA-ES, 15 de julho de 2025.

LUDMILA FELIPPE COSTALONGA SARDENBERG Diretor de Secretaria

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0034029-49.2016.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: PELICANO CONSTRUCOES S.A.

REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA SENTENÇA VISTOS ETC...

Trata-se de Ação de Procedimento Comum intitulada “Ação Anulatória de Débito Fiscal” com pedido de tutela de urgência, ajuizada por PELICANO CONSTRUÇÕES S.A. em desfavor do MUNICÍPIO DE VITÓRIA-ES, estando as partes já qualificadas na exordial.

Explica a parte autora que atua no ramo de construção, manutenção e remodelação de ferrovias, obras rodoviárias, industriais e urbanas.

Argumenta que foi contratada para a prestação de serviços ao Departamento de Estradas e Rodagens do Estado do Espírito Santo (DER-ES) e que foi notificada em 03 de outubro de 2007 pelo Fisco Municipal de Vitória da lavratura do Auto de Infração nº 630/2007 por ter supostamente deixado de recolher o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Expõe que esse Auto de Infração nº 630/2007 foi cancelado por meio do Processo Administrativo Fiscal nº 6593902/2007.

Em seguida, com o cancelamento do Auto de Infração nº 630/2007, teria o Fisco Municipal lavrado dois outros Autos de Infração, de nºs 802/2007 e 451/2009 em face do Departamento de Estradas e Rodagens do Estado do Espírito Santo (DER-ES), sob o fundamento de que seria dever do contratante do serviço recolher o ISSQN quando o contratado não estivesse estabelecido no Município.

Discorre que o DER-ES buscou combater judicialmente os Autos de Infração de nºs 802/2007 e 451/2009 por meio dos processos nºs 024.08.0154156 e 024.09.024772-7 cujos débitos estavam suspensos, na pendência de se perquirir qual seria o sujeito passivo de direito para o recolhimento do ISSQN.

Defende, então, que pendente decisão judicial sobre a validade das autuações lavradas em face do DER-ES, o Fisco Municipal de Vitória-ES lavrou em seu desfavor, os Autos de Infração nºs 579/2010 e 580/2010, em substituição aos Autos de Infração de nºs 802/2007 e 451/2009.

Sustenta que o Município de Vitória efetuou dois lançamentos tributários em relação aos mesmos fatos geradores, apenas em desfavor de sujeitos passivos distintos, o que configuraria duplicidade de tributação Argumenta que a lavratura dos novos autos de infração em seu desfavor somente seria possível com a anulação ou cancelamento dos Autos de Infração de nºs 802/2007 e 451/2009, lavrados em desfavor do DER-ES, de modo que o Fisco Municipal não observou a necessidade de estabilidade jurídica no tocante ao sujeito passivo da regra matriz de incidência tributária.

Arguiu também que houve o equívoco na base de cálculo do tributo, uma vez que houve o abatimento de apenas 20% dos materiais que a autora forneceu, embora o artigo 7º, § 2º, da Lei Complementar nº 116/2003, tenha assegurado a dedução integral.

Defende-se que essa limitação da legislação municipal seria indevida Outrossim, sustenta que o Fisco Municipal não esclareceu na autuação quais materiais foram deduzidos da base de cálculo dos Autos de Infração de nºs 579/2010 e 580/2010, violando os Princípios da Publicidade, Motivação e Ampla Defesa.

Ademais, defende a impossibilidade de incidência de multa e juros moratórios durante a suspensão da exigibilidade dos débitos tributários por decisões proferidas nºs nas ações judiciais nºs 024.08.0154156 e 024.09.024772-7, movidas pelo DER-ES.

Por fim, contesta que o Fisco Municipal não abateu os valores já pagos a título de ISSQN, maculando toda a autuação ou, subsidiariamente, demandando a redução da base de cálculo.

Em face desse quadro fático, ajuizou a presente demanda, onde pleiteou, liminarmente: (a) seja concedida, em caráter antecipado, a tutela provisória de urgência, determinando-se, por conseguinte, em regime de urgência, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, bem como a exclusão do nome da Autora do CADIN e/ou a suspensão da inscrição em dívida ativa, determinando-se, ainda, que a Fazenda não obste a emissão de certidão de regularidade fiscal” (ipsis litteris) No mérito, pugnou a parte requerente: “(d) a procedência integral dos pedidos contidos na presente ação para fins de declarar a nulidade dos autos de infração nº 579/2010 e 580/2010, declarando-se a inexistência da dívida e extinguindo o crédito, nos termos do art. 156, inciso X, do CTN, com a consequente condenação da ré ao pagamento dos honorários sucumbenciais.” (ipsis litteris) A petição inicial veio instruída com os documentos de fls. 20-517.

Foi deferido o pedido liminar às fls. 519-521, dos autos físicos virtualizados.

O Município de Vitória apresentou contestação às fls. 531-541, dos autos físicos virtualizados, argumentando que a lavratura de novos autos de infração em face da requerente, como responsável tributária pelo recolhimento do ISSQN decorreu da autotutela da Administração Pública.

Defende, outrossim, que a legislação municipal estipula que é responsabilidade do prestador de serviços a retenção do ISSQN, não fazendo distinção entre matriz e filial, de modo que a parte requerente, possuindo filial sediada no Município de Vitória-ES, possui a obrigação retenção do ISSQN.

Como consequência, argumentou que não há dupla cobrança de ISSQN pelo mesmo crédito tributário, uma vez que os créditos apurados nos autos de infração em litígio seriam decorrentes da responsabilidade tributária da empresa requerente enquanto prestadora de serviços.

Por fim, defendeu que embora a requerente não se utilize da integralidade dos elementos físicos que compõem a estrutura do concreto aplicável às edificações de massa asfáltica, não seria mercadoria, mas serviço de mesma natureza jurídica que o preparo, fornecimento e aplicação do concreto utilizado nas edificações e geral, sujeito, portanto, à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Desse modo, pugnou pela improcedência da ação.

Réplica às fls. 557-561, dos autos físicos virtualizados.

Aberta a fase instrutória, a parte autora juntou novos documentos às fls. 565-565, dos autos físicos virtualizados.

Não foram produzidas outras provas.

Em sede de alegações finais, às fls. 579, dos autos físicos virtualizados, o Município de Vitória se reportou aos argumentos lançados em contestação.

A parte autora juntou suas alegações às fls. 581-600, dos autos físicos virtualizados.

Convertidos os autos físicos em eletrônicos, as partes não apontaram nenhuma irregularidade.

Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

O cerne da demanda consiste em perquirir se os Autos de Infração de nºs 579/2010 e 580/2010, lavrados pelo Fisco Municipal de Vitória-ES, por falta de recolhimento de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN pela parte requerente, padecem das ilegalidades expostas na exordial.

Primeiramente, alega-se que os Autos de Infração de nºs 579/2010 e 580/2010 foram lavrados durante o período de discussão judicial, com suspensão da exigibilidade, dos Autos de Infração de nºs 802/2007 e 451/2009, lavrados em desfavor do DER-ES.

Pois bem.

Compulsando os elementos dos autos, vejo que havia intensa discussão judicial a respeito do sujeito passivo do recolhimento do ISSQN em litígio, ou seja, se a parte autora, por possuir filial estabelecida no Município de Vitória-ES, ou se o Departamento de Estradas e Rodagens do Espírito Santo (DER-ES), por inexistência de estabelecimento da prestadora de serviços no município, responsabilidade tributária subsidiária que dependeria da rejeição da primeira tese.

Debruçando-me sobre o imbróglio da demanda, registro que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário consiste em uma medida que impede temporariamente o Fisco de exigir o pagamento de um tributo (art. 151, inciso V, do CTN).

Desse modo, a suspensão da exigibilidade não extingue a existência do vínculo jurídico-tributário perquirido por meio de Ação Anulatória do Débito Fiscal, tampouco torna insubsistente a obrigação tributária.

Portanto, para que o Fisco possa proceder com novo lançamento tributário em relação aos mesmos fatos geradores, deve ser anulada a autuação anterior.

Ademais, essa anulação pode ser feita independente da existência da ação judicial anulatória do débito fiscal, uma vez que é assegurado à Administração Pública anular ou rever os seus próprios atos quando eivados de ilegalidade, conforme a Súmula nº 473 do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis (grifei): “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

DEPÓSITO INTEGRAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.140.956/SP.

TEMA 271/STJ. [...] 3.

Assim, o entendimento do Tribunal a quo está em dissonância da jurisprudência do STJ, consolidada no julgamento do Recurso Especial repetitivo 1.140.956/SP, no sentido de que "os efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito exequendo, quer no bojo de ação anulatória, quer no de ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária, ou mesmo no de mandado de segurança, desde que ajuizados anteriormente à execução fiscal, têm o condão de impedir a lavratura do auto de infração, assim como de coibir o ato de inscrição em dívida ativa e o ajuizamento da execução fiscal, a qual, acaso proposta, deverá ser extinta" (Tema 271 do STJ). 4.

Agravo Interno provido para reconsiderar a decisão monocrática e, em novo julgamento, dar provimento ao Recurso Especial para restabelecer a sentença. (STJ, AgInt nos EDcl no REsp n. 2.072.117/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024.)” Paralelamente, assim vem decidindo a jurisprudência dos Egrégios Tribunais pátrios, senão vejamos (grifei): “AGRAVO DE INSTRUMENTO – Ação Anulatória de Débito Fiscal – Município de São Paulo - ISS – Insurgência contra decisão que determinou o cancelamento do auto de infração, sob pena de multa diária – Impossibilidade – Auto de infração lavrado enquanto vigente liminar de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, concedida em autos da ação anulatória nº 1006322-59.2020.8.26.0053 - Objeto do auto de infração idêntico ao discutido na ação anulatória – Impossibilidade do Fisco lavrar novos autos enquanto perdurar a liminar naquela ação – Cancelamento do AIIM – Possibilidade – Decisão mantida.

RECURSO NÃO PROVIDO (TJSP; Agravo de Instrumento 2060618-76.2020.8.26.0000; Relator (a): Fortes Muniz; Órgão Julgador: 15ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 9ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 29/06/2020; Data de Registro: 29/06/2020)” Arrematando esse esquadro jurídico ao caso concreto, conclui-se ser defeso ao Fisco autuar concomitantemente dois contribuintes pelos mesmos fatos geradores tributários, na pendência de discussão sobre o sujeito de direito do recolhimento do tributo, sob pena de se permitir uma anomalia jurídica em que ao menos uma das autuações estará sendo lavrada sem a segura identificação do sujeito passivo da obrigação tributária.

Transpondo esse entendimento ao caso dos autos, vejo que quando da lavratura dos autos de infração guerreados, havia discussão nas ações judiciais nºs 024.08.0154156 e 024.09.024772-7, movidas pelo DER-ES, onde alegava não ser o legítimo sujeito passivo da obrigação tributária de recolhimento do ISSQN enquanto contratante, de modo que caso aquela demanda fosse julgada procedente, seria reconhecida, por consequência, a qualidade de contribuinte de direito do ISSQN à parte autora (“Pelicano Construções LTDA”), enquanto prestadora dos serviços.

Ocorre que, sem haver a anulação judicial ou administrativa dos Autos de Infração de nºs 802/2007 e 451/2009 (fls. 566-567), lavrados em face do DER-ES, o Fisco Municipal de Vitória-ES lavrou novos autos de infração em face da parte autora (nºs 579/2010 e 580/2010 – fls. 53-56), ou seja, na prática, haviam penalizações tributárias relativas aos mesmos fatos geradores coexistindo no plano jurídico, conforme pode ser extraído do próprio campo “descrição do fato” embutido nos Autos de Infração nºs 579/2010 e 580/2010 (fls. 53-56), onde se verifica que foram lavrados adotando como referência os Autos de Infração de nºs 802/2007 e 451/2009.

Como consequência disso, entendo que os Autos de Infração de nºs 579/2010 e 580/2010 não poderiam ser lavrados à época da discussão judicial travada sobre o sujeito passivo de direito do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN.

Portanto, vislumbro vícios legais de lançamento, de modo que faz-se necessária intervenção judicial corretiva para desconstituí-los.

Por fim, como já encontrei no argumento nodal da parte requerente elementos suficientes para acolher a sua pretensão, deixo de apreciar os demais argumentos suscitados, com lastro no artigo 488 do CPC.

Ante o exposto, ACOLHO a pretensão autoral para DECLARAR a nulidade dos Autos de Infração nºs 579/2010 e 580/2010, lavrados pelo Fisco do Município de Vitória.

Dessa feita, CONFIRMO a liminar e JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, o que faço com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC/2015.

CONDENO o Município de Vitória ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais que FIXO em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, com arrimo no artigo 85, § 3º, inciso II c/c § 4º, inciso III, ambos do CPC/2015.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Sentença sujeita ao Reexame Necessário (artigo 496, caput c/c § 3º, inciso II, do CPC).

Diligencie-se.

Vitória-ES, 06 de maio de 2025.

EDNALVA DA PENHA BINDA JUÍZA DE DIREITO