TJES - 0008491-23.2022.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 2ª Vara Criminal Rua Doutor Annor da Silva, 191, Fórum Desembargador Annibal de Athayde Lima, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492762 PROCESSO Nº 0008491-23.2022.8.08.0035 REU: DAYANE OLIVEIRA DE SOUZA E YANIS GOMES DOS SANTOS SENTENÇA Cuida-se de embargos de declaração opostos por DAYANE OLIVEIRA DE SOUZA, por intermédio da Defensoria Pública, contra a sentença de ID 67492403, que a condenou como incursa no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, com fundamento na existência de erro material e contradição quanto à valoração dos antecedentes e à ausência de reconhecimento da causa de diminuição de pena.

Sustenta a embargante que a sentença incorreu em erro ao reconhecer-lhe a condição de multirreincidente, atribuindo-lhe guias de execução criminal que pertencem a homônimas, com dados de identificação diversos, conforme comprovado por meio de consulta ao SEEU.

Afirma, ainda, que, sendo primária e de bons antecedentes, faria jus à redutora do §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Requereu, por conseguinte, a correção da dosimetria da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal, aplicação da causa de diminuição legal, readequação do regime prisional e análise da substituição da pena privativa por restritivas de direitos.

O Ministério Público, por sua vez, opôs embargos de declaração sustentando omissão quanto à ausência de aplicação da agravante de reincidência na segunda fase da dosimetria, apesar de reconhecida a multirreincidência na primeira fase. É o relatório.

Decido.

Em consulta ao Sistemas de pesquisa constata-se que a ré DAYANE OLIVEIRA DE SOUZA, filha de ELISÂNGELA DE OLIVEIRA, CPF nº *25.***.*22-00, RG nº 4.623.326/ES, é primária e não ostenta condenações criminais transitadas em julgado que lhe sejam atribuíveis.

As guias referidas na sentença referem-se, inequivocamente, a homônimas com filiação, CPF e documentos de identidade distintos, o que revela erro material na valoração negativa da circunstância judicial "antecedentes", e invalida, por conseguinte, qualquer reconhecimento de reincidência.

Assim, DETERMINO a retificação da dosimetria da pena, com fixação da pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem reconhecidas.

No tocante à causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que a acusada é primária, possui bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e não integra organização criminosa, reconheço o benefício, motivo pelo qual reduzo a pena em dois terços, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor unitário já fixado.

Ausentes causas de aumento, torno definitivas as penas ora apuradas.

Considerando o quantum da reprimenda e as circunstâncias judiciais favoráveis, o regime inicial de cumprimento da pena será o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Verificando-se, ainda, que a acusada preenche os requisitos exigidos pela Lei nº 9.714/98, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, razão pela qual a reprimenda ora imposta será substituída por duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas no Município de Vila Velha/ES, conforme designação da VEPEMA e compatibilidade com a habilidade profissional da sentenciada, nos termos dos artigos 44 e 46 do Código Penal.

Diante do exposto, acolho os embargos de declaração opostos pela Defesa, para reconhecer a primariedade da ré e readequar a dosimetria da pena nos termos acima delineados.

Rejeito os embargos opostos pelo Ministério Público, por carecerem de base fática válida, à luz da inexistência de reincidência formal da acusada.

Intimem-se.

Diligencie-se.

VILA VELHA-ES, data da assinatura eletrônica.

PAULA CHEIM JORGE Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 2ª Vara Criminal Rua Doutor Annor da Silva, 191, Fórum Desembargador Annibal de Athayde Lima, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492762 PROCESSO Nº 0008491-23.2022.8.08.0035 REUS: DAYANE OLIVEIRA DE SOUZA, YANIS GOMES DOS SANTOS SENTENÇA O Ministério Público Estadual denunciou DAYANE OLIVEIRA DE SOUZA e YANIS GOMES DOS SANTOS, devidamente qualificados, como incursos nas sanções do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, em razão dos fatos ocorridos em 03 de novembro de 2022, exposto na denúncia oferecida às fls. 02/03.

Consta da exordial acusatória que, no dia 03 de novembro de 2022, por volta das 16h31min, na Rua Sandro dos Reis Shimoda, bairro Santa Clara, neste município e comarca, os denunciados Dayane Oliveira de Souza e Yanis Gomes dos Santos foram surpreendidos por policiais militares em posse de entorpecentes, em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Segundo apurado, a denunciada Dayane, ao notar a aproximação da viatura policial, arremessou uma sacola que portava, vindo a ser abordada em seguida.

Embora nada de ilícito tenha sido encontrado com ela, a referida sacola foi localizada em área próxima, contendo 26 pinos de substância identificada como cocaína.

Na mesma diligência, os policiais localizaram o denunciado Yanis no interior de uma residência em construção, sendo que, em sua posse, foram encontrados 20 papelotes de cocaína, já fracionados e prontos para o comércio.

Referida exordial, baseou-se em Inquérito Policial, iniciado por APFD nº 0049300116.22.11.0103.41.315, constando Boletim Unificado nº. 49396116 às fls. 07/11, Termos de declaração dos Policiais Militares às fls. 12/15, Autos de qualificação e interrogatórios dos denunciados às fls. 16/17, Notas de culpa às fls. 18/19, Auto de Apreensão à fl. 24, Auto preliminar de constatação de substância entorpecente à fl. 26, Formulário de cadeia de custódia às fls. 30/31, e Relatório Conclusivo de Inquérito às fls. 50/56.

Em Audiência de Custódia, foi concedido aos acusados o benefício da Liberdade Provisória, mediante o cumprimento de medidas cautelares, sendo os Alvarás expedidos e cumpridos no mesmo ato (fls. 118/125).

Notificados (149 e 153), os acusados apresentaram defesa prévia às fls. 151 e 154/157.

Laudo de Exame Químico nº. 10244/2022 à fl. 160.

Decisão que recebeu a denúncia em 14 de agosto de 2023, eis que preenchidos os requisitos legais, nos moldes do art. 41 do CPP, e designou Audiência de Instrução e Julgamento, com base no art. 56 da Lei nº. 11.343/06 (fl. 164).

Audiência de Instrução e Julgamento realizada em 10 de outubro de 2024 (Id. 52437449), com as oitivas de 02 (duas) testemunhas arroladas pela acusação e interrogatório do acusado Yanis.

A acusada Dayane não foi interrogada, pois se fez revel, nos termos do art. 367 do CPP.

Não foram arroladas testemunhas de defesa.

Findo o ato, concedeu-se às partes prazo para a apresentação de memoriais, com base no art. 403, §3º, do CPP.

Em Memoriais às fls. 53722731, o Parquet pugnou pela procedência da ação penal, com a condenação dos acusados nos termos da denúncia.

A defesa do acusado Yanis, ao Id. 56946809, requereu o desmembramento dos autos, permitindo que a ação tramite separadamente para o acusado.

Também solicitou a desclassificação do crime para posse de drogas para uso pessoal, conforme previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, argumentando que a quantidade apreendida - 20 papelotes - é considerada para uso pessoal segundo a jurisprudência consolidada e vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Caso não seja acolhida a desclassificação, pediu que a pena-base seja fixada no mínimo legal e, na dosimetria, que seja aplicada a atenuante em razão dos bons antecedentes e da mudança de vida do acusado.

Por sua vez, a defesa da acusada Dayane requereu a absolvição, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, em razão da insuficiência de provas e da aplicação do princípio in dubio pro reo.

Subsidiariamente, caso a absolvição não seja concedida, requereu a desclassificação do crime do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 para o artigo 28 do mesmo diploma legal, com o consequente envio dos autos ao juizado competente.

Ainda de forma subsidiária, caso mantida a condenação, pleiteou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na fração máxima permitida, considerando que a acusada preenche todos os requisitos legais.

Por fim, requereu a fixação do regime aberto e a substituição da pena nos termos do artigo 44 do Código Penal (Id. 57174517). É em síntese o relatório.

PASSO A DECIDIR: Não foram arguidas questões preliminares.

Outrossim, não vislumbro qualquer nulidade a ser declarada de ofício, razão pela qual passo ao exame do mérito.

O Órgão Ministerial ofereceu denúncia em desfavor dos acusados em epígrafe, incursando-os na prática do delito de TRÁFICO DE DROGAS, previsto no art. 33, “caput”, da Lei Federal nº. 11.343/06, que assim dispõe: Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Trata-se de crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (não exige resultado naturalístico para a consumação); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (os verbos indicam ações); instantâneo (a consumação se dá em momento determinado), nas formas de importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, oferecer, fornecer, prescrever, ministrar e entregar, ou permanente (a consumação se protrai no tempo).

Nas formas expor à venda, ter em depósito, transportar, trazer consigo e guardar; unissubjetivo (pode ser cometido por um só agente e praticado em um único ato) ou plurissubsistente (cometido por intermédio de vários atos).

O crime de tráfico, tanto sob a ótica doutrinária quanto jurisprudencial, é classificado como crime vago, uma vez que a saúde pública é o bem jurídico protegido, tendo o Estado como sujeito passivo imediato.

Além disso, trata-se de um crime de perigo abstrato, o que significa que sua consumação ocorre independentemente da efetiva lesão ao bem jurídico, sendo considerado de mera conduta.

Assim, para a configuração do tráfico de drogas, não se exige a demonstração da efetiva comercialização da substância entorpecente nem a apreensão de quantidade expressiva do material ilícito, sendo suficiente a comprovação da destinação mercantil da droga, a qual pode ser inferida a partir de elementos indiciários e circunstanciais.

Importante ressaltar que se trata de um tipo penal alternativo-misto, englobando diversas condutas tipificadas pela legislação.

Iniciando a análise da situação concreta descrita na exordial acusatória, verifico que a materialidade encontra-se devidamente evidenciada através do APFD nº 0049300116.22.11.0103.41.315, constando Boletim Unificado nº. 49396116 às fls. 07/11, Termos de declaração dos Policiais Militares às fls. 12/15, Autos de qualificação e interrogatórios dos denunciados às fls. 16/17, Notas de culpa às fls. 18/19, Auto de Apreensão à fl. 24, Auto preliminar de constatação de substância entorpecente à fl. 26, Formulário de cadeia de custódia às fls. 30/31, Relatório Conclusivo de Inquérito às fls. 50/56 e Laudo de Exame Químico nº. 10244/2022 à fl. 160.

Realizado o Exame Químico, em Laudo Definitivo nº. 10244/2022 (fl. 160), a conclusão apresentada pelos peritos foi no sentido de ratificar o resultado encontrado no Auto de Constatação anteriormente realizado (fl. 26), restando satisfatoriamente demonstrada a prova da materialidade delitiva.

No tocante à autoria delitiva, a acusada DAYANE OLIVEIRA DE SOUZA não foi interrogada em juízo, eis que se fez revel, nos termos do art. 367 do CPP (Id. 52437449) e, quando ouvida perante Autoridade Policial, negou a prática delitiva (fl. 17).

Por sua vez, o acusado YANIS GOMES DOS SANTOS, ao ser interrogado em juízo, por meio de mídia audiovisual, negou o crime, quando assim se manifestou: “[...] Que confirma parte dos fatos; Que, no dia da ocorrência, teve uma discussão com sua mãe e saiu de casa para fumar maconha; Que, por ser praticante de artes marciais, não quis fumar dentro de sua casa nem na rua, então adentrou a residência que estava em construção para praticar tal ato; Que pulou o muro que todos pulavam para fazer o uso de drogas; Que estava fumando quando começou a chuviscar e, então, foi para o cômodo que estava em construção na residência; Que, cerca de três minutos após ter chegado ao local, ouviu um barulho e o policial Marcos entrou na construção; Que, quando ele entrou no cômodo, a sacola com os entorpecentes já estava no local; Que, após identificar que o material da sacola eram drogas, foi abordado pelo policial; Que não conhece a acusada Dayane; Que já havia fumado no local anteriormente; Que comprou a maconha três ruas após a residência em que se encontrava; Que, na rua dessa residência, não há ponto de venda de drogas; Que era usuário apenas de maconha; Que a sacola estava aberta no chão; Que continua trabalhando; Que teve passagem em outro processo por porte ilegal de arma de fogo; Que o local dos fatos fica a duas ou três quadras de distância de sua residência, localizada no mesmo bairro; Que, dentro da sacola, havia pinos e papelotes de cocaína, além da substância no interior da sacola; Que não chegou a mexer na sacola, apenas viu o seu conteúdo por cima, uma vez que a sacola estava mal amarrada; Que não possuía outra sacola no local, nem com ele uma sacola de chup-chup cheia de cocaína; Que não tem nada contra o policial que o abordou; Que havia ido até essa construção apenas uma vez antes dos fatos [...]”.

Não obstante a negativa de autoria por parte do acusado, os POLICIAIS MILITARES participantes da ocorrência, ao serem ouvidos em juízo, relataram como se deram os fatos.

Senão vejamos: PMES MARCOS VINICIUS DOS REIS MIRANDA “[...] Que se recorda dos fatos; Que estava em patrulhamento; Que, quando a acusada viu a guarnição, ela se assustou e jogou uma sacola para o alto, que posteriormente caiu em um terreno baldio/construção; Que sua parceira ficou com a acusada abordada; Que subiu no muro para identificar a sacola, momento em que viu pinos caídos da sacola; Que adentrou o terreno e conseguiu localizar a sacola; Que ouviu um barulho e, ao verificar o que era, se deparou com o acusado Yanis embalando entorpecentes; Que visualizou uma sacola com material utilizado para embalar as drogas e, do outro lado, o acusado enchendo os pinos; Que abordou o acusado do lado de fora da residência que estava sendo construída; Que solicitou apoio; Que fizeram a busca pessoal e o conduziram, juntamente com a acusada Dayane, à delegacia; Que o local era de difícil acesso; Que localizou o acusado em um cômodo da residência, que estava com as paredes, porém não eram rebocadas; Que o acusado não estava fazendo uso de maconha no local; Que não se recorda se o acusado confessou o crime ou não; Que não conhecia os acusados antes dos fatos; Que se deparou com os acusados posteriormente; Que Yanis está trabalhando e Dayane continua na região conhecida pelo tráfico; Que não sabe informar se o local é de uso de drogas; Que viu o acusado apenas manuseando as drogas [...]”.

PMES GABRIELLY AMARTO DE OLIVEIRA “[...] Que se recorda dos fatos; Que adentraram na rua supracitada; Que identificaram e visualizaram a ré Dayane, que, em ato contínuo, dispensou uma sacola branca em um terreno e apressou os passos; Que foi dada voz de abordagem; Que foi realizada uma busca pessoal, porém não foi encontrado nenhum material ilícito com a acusada; Que permaneceu com a acusada enquanto seu parceiro subiu no muro que dava para o terreno onde a sacola foi dispensada pela acusada, identificou a sacola e, somente após isso, ele adentrou o terreno; Que seu parceiro recolheu o material e se deparou com o acusado Yanis; Que, nesse momento, chegaram outras viaturas, da força tática e da companhia, para dar o devido apoio ao seu parceiro; Que, após a identificação do material da sacola, foi realizada a condução dos acusados até a delegacia; Que a sacola continha pinos de drogas; Que a região é conhecida pelo tráfico; Que o local era de difícil acesso; Que não conhecia os acusados; Que a acusada dispensou apenas uma sacola. [...]”.

Esta é toda a prova constante dos autos. • Da autoria delitiva Bom, ao analisar o conjunto probatório, em que pese o louvável esforço defensivo, a absolvição é meta impossível de ser alcançada, pelas razões que passo a expor.

O delito de tráfico de drogas, em suas diversas modalidades, caracteriza-se como crime de natureza permanente.

Isso significa que o estado de flagrância persiste enquanto durar a conduta ilícita, abrangendo situações como ter em depósito, guardar e transportar substâncias entorpecentes, entre outras previstas no tipo penal.

Tal característica permite a prisão em flagrante a qualquer tempo, enquanto perdurar a situação delitiva, conforme consolidado na jurisprudência pátria.

No caso em análise, apesar da negativa de autoria por parte do acusado Yanis, os autos contêm elementos probatórios suficientes para a formação de juízo de certeza, afastando a possibilidade de absolvição pretendida pelas defesas.

Corroborando com a autoria delitiva, os depoimentos dos Policiais Militares que atenderam à ocorrência revelam-se coerentes e harmônicos.

Em juízo, os agentes públicos prestaram declarações claras, coesas e harmônicas, corroborando a materialidade e a autoria delitiva.

Destaco que os depoimentos dos Policiais Militares têm presunção juris tantum no sentido de que agem idoneamente, não estando impedidos de depor sobre atos de ofício de que tenham participado, máxime quando tais depoimentos forem prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, e suas palavras tenham ressonância na prova coligida nos autos.

A jurisprudência dominante reconhece a especial relevância dos depoimentos policiais na apuração de crimes de natureza clandestina, como o tráfico de drogas, especialmente quando são consistentes, coesos e não apresentam indícios de motivação escusa para prejudicar o acusado.

A esse respeito, colaciona-se o seguinte precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSOESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

CONDENAÇÃO.

REEXAMEDE PROVAS.

IMPOSSIBILIDADE. ÓBICE DA SÚMULA Nº 7/STJ.

TESTEMUNHO DE POLICIAIS.

VALOR PROBANTE.

TRÁFICOPRIVILEGIADO.

AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOSREQUISITOS LEGAIS.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

O Tribunal de origem, considerando as drogas apreendidas e os 1.depoimentos dos policiais, entendeu demonstrada a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, sendo inviável a revisão dessa conclusão sem incursão no reexame fático-probatório, providência vedada em sede de Recurso Especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.

Vale lembrar que "a palavra dos policiais, conforme entendimento 2jurisprudencial, é apta a alicerçar o Decreto condenatório, mormente diante da inexistência de elementos concretos que ponham em dúvida as declarações, em cotejo com os demais elementos de prova" (AGRG noAREsp n. 2.482.572/PI, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, QuintaTurma, julgado em, DJe de). 13/8/2024 19/8/2024 O fato de o agravante ser eventual usuário de drogas não afasta sua 3.responsabilidade penal pelo crime de tráfico nem justifica a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 4.33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo de requisitos, dentre eles a ausência de maus antecedentes.

No caso concreto, o agravante ostenta registros que impediram a aplicação do benefício.

Agravo regimental não provido. 5. (STJ; AgRg-AREsp 2.843.764; Proc. 2025/0025007-8; BA; Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 01/04/2025; DJE 11/04/2025).

No mesmo sentido já se manifestou nosso Egrégio Tribunal de Justiça: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS.

PALAVRA DOS POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA IDÔNEO.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO.

INVIABILIDADE.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

INAPLICABILIDADE.

CAUSA DE AUMENTO DE PENA.

EMPREGO DE ARMA DE FOGO.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

MANUTENÇÃO.

RECURSOS DESPROVIDOS.

I.

Caso em exame 1.

Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que condenou os recorrentes às penas do artigo 33, caput, c/c art. 40, incisos IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06.

A defesa do primeiro réu pleiteia a absolvição por insuficiência probatória, a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei de drogas, ou a redução da pena-base e o afastamento da causa de aumento do art. 40, IV.

A defesa do segundo réu requer a absolvição, a redução da pena-base e a concessão da gratuidade da justiça.

A defesa do terceiro réu postula a redução da pena-base e o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de drogas.

O quarto réu requer a absolvição, a desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/06, o reconhecimento do tráfico privilegiado, o abrandamento do regime inicial e o direito de recorrer em liberdade.

II.

Questão em discussão 2.

Há cinco questões em discussão: (I) determinar se há insuficiência probatória para a condenação dos apelantes; (II) estabelecer se a conduta pode ser desclassificada para o delito de posse de drogas para consumo próprio; (III) verificar a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; (IV) analisar o afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, e; (V) definir a adequação do regime inicial de cumprimento de pena.

III.

Razões de decidir 3.

A materialidade do crime de tráfico de drogas resta comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos periciais e provas testemunhais, confirmando a apreensão de significativa quantidade de entorpecentes, armas de fogo e rádio comunicadores.

A autoria é evidenciada pelos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a abordagem, cujas declarações são harmônicas, prestadas sob o crivo do contraditório e corroboradas por demais elementos probatórios, não havendo indícios de interesse pessoal na condenação dos réus. 4.

A desclassificação para o crime do artigo 28, da Lei de drogas, não se justifica, pois a quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes, além da presença de armas de fogo e rádios comunicadores, indicam a destinação ao tráfico. 5.

O benefício do tráfico privilegiado não se aplica, pois o quarto réu é reincidente e o terceiro réu demonstrou envolvimento habitual no tráfico, conforme sua própria confissão e apreensão de itens que indicam atividade criminosa estruturada.

A causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de drogas, permanece, pois houve apreensão de três armas de fogo no contexto da prática criminosa, evidenciando o uso de grave ameaça e intimidação. 6.

O regime inicial de cumprimento de pena foi corretamente fixado, considerando a quantidade e natureza das drogas apreendidas, além das circunstâncias do crime, em conformidade com o artigo 33, § 2º, do Código Penal. 7.

A análise do pedido de gratuidade da justiça deve ser feita na fase de execução, conforme artigo 98, § 3º, do código de processo civil, aplicado subsidiariamente ao processo penal. lV.

Dispositivo 8.

Recursos desprovidos.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 33, § 4º, e 40, IV; Código Penal, art. 33, § 2º; código de processo civil, art. 98, § 3º; código de processo penal, art. 804.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG-aresp 2.482.217, Rel.

Min.

Rogério schietti cruz, sexta turma, j. 14/05/2024, dje 23/05/2024. (TJES; APCr 0000453-84.2024.8.08.0024; Primeira Câmara Criminal; Rel.

Des.

Eder Pontes da Silva; Publ. 02/04/2025) . "DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL.

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.

DEPOIMENTOS DE POLICIAIS COMO MEIO DE PROVA.

SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

IMPOSSIBILIDADE.

REINCIDÊNCIA.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I.

Caso em exame apelação criminal interposta por fagner Luiz Soares de oliveira contra sentença condenatória proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal de guarapari, que o condenou por tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06) à pena de 14 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, e 1.450 dias-multa.

Consta da denúncia que, em 13 de janeiro de 2023, o réu mantinha em depósito 8 pinos de cocaína e 6 buchas de maconha, além de possuir uma pistola 9 MM com três carregadores, dois deles prolongados, e 70 munições, sem autorização legal.

A defesa requer a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de drogas.

II.

Questão em discussão há duas questões em discussão: (I) verificar se há insuficiência probatória para a condenação; e (II) analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III.

Razões de decidir a materialidade do crime está comprovada por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos periciais de exame químico e de arma de fogo, além de depoimentos testemunhais.

A autoria delitiva está demonstrada, especialmente pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela ocorrência, os quais relataram que o réu, ao perceber a aproximação policial, tentou fugir e, ao ser abordado, admitiu que as drogas e a arma de fogo lhe pertenciam.

O depoimento de policiais, quando firme, coerente e em consonância com outras provas dos autos, constitui meio idôneo para embasar a condenação, conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça.

O pedido de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado é inviável, pois o réu é reincidente, circunstância que impede a concessão do benefício, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e da jurisprudência consolidada do STJ. lV.

Dispositivo e tese recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento: O depoimento de policiais, quando harmônico e corroborado por outros elementos probatórios, é suficiente para embasar condenação penal.

A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, IV.

Código Penal, art. 63.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no HC nº 734.804/SP, Rel.

Min.

Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, julgado em 03/05/2022, dje 06/05/2022; STJ, AGRG no HC nº 753.355/SC, Rel.

Min.

Ribeiro Dantas, quinta turma, julgado em 13/09/2022, dje 21/09/2022. (TJES; APCr 0000097-35.2023.8.08.0021; Primeira Câmara Criminal; Rel.

Des.

Fernando Zardini Antonio; Publ. 02/04/2025) Ao apresentar sua narrativa, o acusado Yanis alegou que se encontrava no local apenas utilizando entorpecentes, entretanto, sua versão não encontra respaldo nas demais provas colhidas nos autos, tampouco afasta os indícios veementes de mercancia da droga.

Inobstante a ré Dayane tenha sido revel, deixando de apresentar sua versão dos fatos, tenho que os depoimentos dos policiais descreveram com precisão a dinâmica dos acontecimentos.

Importa destacar que as defesas não arrolaram testemunhas capazes de corroborar as versões defensivas, o que enfraquece ainda mais as teses.

Ressalto ainda que, para a configuração do crime, não é necessário que a venda das substâncias entorpecentes seja concretizada, bastando a comprovação de que estavam destinadas a terceiros, circunstância devidamente evidenciada nos autos.

Assim, data máxima vênia, discordo das alegações defensivas, eis que entendo existir nos autos provas seguras e suficientes para que se conclua, com a certeza necessária e exigível, que os acusados estavam na posse dos entorpecentes para fins de mercancia, sendo impossível se proceder à absolvição. • Da tese de posse de drogas para consumo pessoal Sobre a alegação de que os acusados são usuários de entorpecentes, destaco que nada impede coexistir, no mesmo agente, as duas figuras (usuário e traficante), caso em que, ainda que os réus efetivamente façam uso de drogas, se praticava conduta dirigida ao tráfico ilícito de substância entorpecente. É cedido que, sendo semelhantes os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33 da Lei n. 11.343/06, a diferenciação entre tais condutas residirá, tão somente, na finalidade específica dos agentes em relação à substância.

Dessa forma, se depreenderá das provas o tipo penal em que a conduta dos acusados irá se subsumir.

Nos termos do §2º do art. 28 da citada Lei, para determinar se a droga destinava-se ao consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

No caso, da detida análise do acervo probatório colhido nos autos, entendo que a razão não assiste às Defesas, haja vista que as circunstâncias do caso militam em sentido contrário às alegações defensivas.

Assim, uma vez reconhecida a traficância de drogas por parte dos acusados é de se afastar o pedido de desclassificação para o referido art. 28.

Por tudo o que foi exposto, o convencimento firmado a partir das provas é no sentido de que os réus praticaram o delito de tráfico de drogas.

Os elementos probatórios trazidos aos autos são mais que suficientes para incutir nesta julgadora o juízo de certeza necessário, sendo de rigor as suas condenações. • Da valoração da minorante tipificada no §4º, do art. 33 da Lei de Tóxicos e Entorpecentes: Requerem as defesas, em sede de memoriais, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena previsto no dispositivo acima citado, que assim preceitua: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

A incidência do referido dispositivo pressupõe a comprovação dos requisitos cumulativamente.

Tem-se entendido, então, que mencionado dispositivo visa beneficiar o indivíduo que não esteja inserido no cotidiano do tráfico de drogas, punindo-o com menor rigor, levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, assim como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso concreto, ao analisar os antecedentes criminais do réu Yanis, verifico que este é reincidente (guia nº. 44000617220218130607).

Do mesmo modo, da análise dos antecedentes da ré Dayane, verifico que esta é multireincidente (guias nº. 00028715820178160172; 00046439820158110064).

Tal histórico evidencia não apenas a reiteração delitiva, mas também a dedicação dos réus à atividade criminosa, o que impede a concessão do tráfico privilegiado.

Assim, por não preencherem os requisitos previstos, NÃO acolho o pleito defensivo.

Diante do exposto e dos elementos de convicção obtidos, JULGO PROCEDENTE a PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL e CONDENO os acusados DAYANE OLIVEIRA DE SOUZA e YANIS GOMES DOS SANTOS, qualificados nos autos, como incursos nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº. 11.343/06.

Passo a dosimetria de sua pena, idealizado por Nelson Hungria e previsto no art. 5º, inciso XLVI, da CR/88 e art. 68 do Código Penal Brasileiro, nos termos do art. 59 do mesmo códex.

DAYANE OLIVEIRA DE SOUZA • ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 → Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa Culpabilidade evidenciada, sendo a conduta da acusada tido como grau reprovável, mas não foge à normalidade penal; quanto aos seus antecedentes, a acusada é multireincidente (guias nº. 00028715820178160172; 00046439820158110064).

Deste modo, valorarei negativamente referida circunstância, sem que seja caracterizado bis in idem; sem notícias de sua conduta social; não há elementos suficientes para a aferição da personalidade da acusada; os motivos do crime, razões que moveram a agente a cometê-lo, não foram revelados; as circunstâncias do delito são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as consequências do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes.

No entanto, é própria da norma penal; a vítima em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; sem informações o suficiente para aferição da situação econômica da acusada.

Ante a análise acima procedida e conforme preceitua o art. 42 da Lei nº. 11.343/06, tomo por base a natureza e quantidade das substâncias apreendidas com a acusada fixo a pena base em 07 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inexistem circunstâncias atenuantes e agravantes.

Sem causas de diminuição e aumento de penas, e, assim torno definitivas as penas até aqui apuradas.

Não há o que se falar no instituto da Detração Penal, uma vez que a acusada foi liberada na Audiência de Custódia (fl. 118).

Diante da multirreincidência e da pena aplicada superior a 4 anos, o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena, eis que a reprimenda imposta não comporta tal benefício, nos termos do art. 44 do CPB, com redação dada pela Lei 9.714/98, bem como a aplicação de “sursis”.

YANIS GOMES DOS SANTOS • ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06 → Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa Culpabilidade evidenciada, sendo a conduta do acusado tido como grau reprovável, mas não foge à normalidade penal; quanto aos seus antecedentes, o acusado é reincidente (guia nº. 44000617220218130607).Todavia, para que não ocorra bis in idem, hei de considerar referida circunstância na segunda fase da dosimetria; sem notícias de sua conduta social; não há elementos suficientes para a aferição da personalidade do acusado; os motivos do crime, razões que moveram o agente a cometê-lo, não foram revelados; as circunstâncias do delito são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as consequências do crime são graves, ante a disseminação do vício das drogas, inclusive fomentando outros crimes.

No entanto, é própria da norma penal; a vítima em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; sem informações o suficiente para aferição da situação econômica do acusado.

Ante a análise acima procedida e conforme preceitua o art. 42 da Lei nº. 11.343/06, tomo por base a natureza e quantidade das substâncias apreendidas com o acusado, fixo a pena base em, 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Inexistem circunstâncias atenuantes.

Considerando a circunstância agravante da reincidência (art. 61, inciso I, do CPB), agravo as penas em 1/6 (um sexto), fixando-as em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor determinado.

Sem causas de diminuição e aumento de penas, e, assim torno definitivas as penas até aqui apuradas.

Não há o que se falar no instituto da Detração Penal, uma vez que o acusado foi liberado na Audiência de Custódia (fl. 118).

Diante da reincidência e da pena aplicada superior a 4 anos, o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e a suspensão condicional da pena, eis que a reprimenda imposta não comporta tal benefício, nos termos do art. 44 do CPB, com redação dada pela Lei 9.714/98, bem como a aplicação de “sursis”. • DAS CUSTAS E DEMAIS DETERMINAÇÕES Concedo aos acusados o direito de recorrer em liberdade, por terem permanecido soltos durante toda instrução processual.

Os acusados pagarão as custas processuais, com fulcro no art. 804 do Código de Processo Penal, uma vez que: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESPÍRITO SANTO […] ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS.

ART. 804, CPP.

AFERIÇÃO QUANDO DA EXECUÇÃO.

RECURSO CONHECIDO.

NEGADO PROVIMENTO […] Consoante o art. 804 do Código de Processo Penal, a sentença que julgar a ação condenará nas custas o vencido.

Referido dispositivo deve ser aplicado mesmo que o réu seja beneficiário da assistência judiciária gratuita, sendo que a possibilidade de arcar com o valor arbitrado somente deve ser aferida pelo Juízo da Execução Penal, no momento de cumprimento da pena.

Precedentes do STJ. […] (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050160062449, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, DJe: 16/03/2020).

A pena de multa deverá ser paga na forma do art. 50 do Código Penal e do Ato Normativo Conjunto nº 27/2020.

REVOGO AS MEDIDAS CAUTELARES IMPOSTAS A AMBOS OS RÉUS.

No que concerne à quantia de R$5,00 (cinco reais) apreendida (fl. 24), decreto sua perda em favor da União, e seu recolhimento em favor do FUNAD, de acordo com o art. 63, §1º,da Lei 11.343/06.

Determino a destruição das substâncias entorpecentes constantes do Auto de Apreensão, com fulcro no art. 72 da Lei 11.343/06.

Quanto aos aparelhos telefônicos, determino que, passado em julgado, se restituam a quem por direito, mediante comprovação de propriedade dos itens.

Inexistindo interesse na restituição, decreto a perda em favor da União, por força do art. 123 do CPP e que sejam destruídos, mediante Termo nos autos.

Decreto a perda do material para embalo apreendido (fl. 24) em favor da União, de acordo com o art. 124 do CPP e art. 91, inciso II, alínea “a”, do CPB, e determino que sejam destruídos.

Caso os acusados não sejam localizados para serem intimados da Sentença, proceda-se por edital.

PUBLIQUE-SE, REGISTRE-SE e INTIMEM-SE (Ministério Público, acusados e Defesa) e, após o trânsito em julgado, oficie-se aos órgãos competentes do Estado para os devidos fins.

Expeça-se Guias de Execução.

Da expedição das Guias, intime-se o MP.

Após, arquive-se.

Vila Velha/ES, data da assinatura eletrônica.

Juiz(a) de Direito