TJES - 0002064-72.2019.8.08.0016

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Câmaras Cíveis Reunidas Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906 PROCESSO Nº 0002064-72.2019.8.08.0016 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SUPERMERCADO ULIANA LTDA APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

Advogados do(a) APELANTE: ALFREDO ANGELO CREMASCHI - ES6050-A, FAGNER DA ROCHA ROSA - ES12690-A Advogado do(a) APELADO: GUSTAVO ANTONIO FERES PAIXAO - ES26921-S INTIMAÇÃO ELETRÔNICA Intimo a parte recorrida SUPERMERCADO ULIANA LTDA para apresentar(em) contrarrazões ao Recurso Especial Id nº 14164237, conforme o disposto no artigo 1030 do CPC. 18 de junho de 2025 Diretora de Secretaria

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0002064-72.2019.8.08.0016 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: SUPERMERCADO ULIANA LTDA APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):JANETE VARGAS SIMOES ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO - TERMO DE OCORRÊNCIA E INSPEÇÃO - APURAÇÃO UNILATERAL DE IRREGULARIDADE DE APARELHO MEDIDOR DE ENERGIA ELÉTRICA - LAUDO PERICIAL - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1 - Se a questão foi enfrentada na sentença, é possível sua devolução por meio do recurso de apelação.

Preliminar de inovação recursal rejeitada. 2 - O Termo de Ocorrência de Inspeção (TOI) é um instrumento interno de registro de ocorrência elaborado unilateralmente pela própria concessionária, sem nenhum contraditório, não tendo força probatória suficiente e inquestionável de fraude, sobretudo quando o ato é expressamente negado pelo consumidor. 3 - Colhe-se deste TJES o entendimento de que “É ônus da concessionária de energia elétrica comprovar a existência de fraude no medidor de consumo, mediante prova pericial, nos termos do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL.” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000116-38.2020.8.08.0056, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, 4ª Câmara Cível, Data: 03/Dec/2024). 4 - Quanto ao TOI nº 3466518 lavrado em 09/7/2019 (fls. 102), a apuração da irregularidade do medidor do consumidor estampada pelo Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI se deu de forma unilateral pela concessionária EDP, bem como com inobservância da liturgia estabelecida pela Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL. 5 - Some-se a isso que a ausência de entrega pela EDP dos medidores nºs 14189883 e 14189882, respectivamente objetos dos TOI’s nºs 3467203 e 3467201, para a análise técnica do perito judicial, denota que tal averiguação se deu sob o viés da prova pericial indireta, já que fundada em documentos elaborados unilateralmente pela EDP, o que deve ser afastado, nos termos do entendimento deste TJES. 6 - Todavia, com relação aos TOI´s nº 3467198, 3467200 e 3467195, todos lavrados em 28/08/2019, é possível concluir que a sentença atribuiu o desfecho correto para a causa ao reconhece a regularidade de tais expedientes.

Afinal, os medidores nºs 14189891, 14189890 e 14190587 que basearam a lavratura de tais Termos de Ocorrência e Inspeção, foram submetidos ao crivo da análise do perito do juízo mediante testes laboratoriais e sob a supervisão da equipe pericial. 7 - Nesse contexto, a apelada logrou êxito em se desincumbir do ônus probatório quanto à regularidade dos Termos de Ocorrência e Inspeção nºs 3467198, 3467200 e 3467195, notadamente com relação aos valores apurados nos demonstrativos de cálculo de consumo irregular, conforme atesta a conclusão pericial, nos termos do ato normativo de regência (Resolução nº 414/2010). 8 - Recurso parcialmente provido.

Sentença parcialmente reformada.

Vitória, 29 de abril de 2025.

RELATORA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª.

JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 014 - Gabinete Des.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal) Acompanhar 018 - Gabinete Des.

JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal) Acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Apelação Cível nº 0002064-72.2019.8.08.0016 Apelante: Supermercado Uliana Ltda.

Apelada: EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões RELATÓRIO Cuidam os autos de recurso de apelação interposto contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo, por meio da qual, julgou improcedente a pretensão autoral consubstanciada na declaração de inexistência de débito decorrente demonstrativo de cálculo de consumo irregular oriundo de Termos de Ocorrência de Inspeção (TOI´s) lavrados pela EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A.

Em suas razões recursais, a apelante pretende a reforma da sentença, sustentando, basicamente, (a) nulidade dos termos de ocorrência (TOI´s), diante da apuração unilateral da supostas irregularidades na unidade consumidora, sem observância do contraditório e da ampla defesa, (b) impugna a conclusão do perícia judicial, tendo em vista que 02 medidores (14189883 e 14189882) não foram submetidos à análise e outros 03 medidores (14189891, 14190587 e 14189890) apresentados pela EDP ao perito não estavam em invólucros lacrados, o que, segundo entende, contaminou o objeto da perícia, (c) ausência de impugnação da EDP quanto ao pleito de declaração de inexistência do débito decorrente do 6º TOI lavrado (3466518).

Contrarrazões da apelada (ID 5909000), suscitando preliminar de inovação recursal e, quanto ao mérito, pela incolumidade da sentença. É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 10 de fevereiro de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões Relatora _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR VOTO Preliminar de Inovação Recursal Suscitada pela Apelada Conforme relatado, a apelada preliminar de inovação recursal, a pretexto de preclusão de tese inaugurada em sede de alegações finais quanto ao pleito da apelante pela revelia da EDP devido à ausência de impugnação específica acerca da declaração de inexistência de débito oriundo do TOI nº 3466518.

Sem razão à apelada, porquanto tal questão foi enfrentada na sentença (ID 5908579), motivo pelo qual é possível sua devolução por meio do recurso de apelação.

Assim, rejeito a preliminar de inovação recursal eriçada pela apelada. É como voto.

Mérito Recursal Conforme breve relato, Supermercado Uliana Ltda. se volta contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo, por meio da qual julgou improcedente a pretensão autoral consubstanciada na declaração de inexistência de débito decorrente demonstrativo de cálculo de consumo irregular oriundo de Termos de Ocorrência de Inspeção (TOI´s) lavrados pela EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A.

A apelante pretende a reforma da sentença, sustentando, basicamente, (a) nulidade dos termos de ocorrência (TOI´s), diante da apuração unilateral da supostas irregularidades na unidade consumidora, sem observância do contraditório e da ampla defesa, (b) impugna a conclusão do perícia judicial, tendo em vista que 02 medidores (14189883 e 14189882) não foram submetidos à análise e outros 03 medidores (14189891, 14190587 e 14189890) apresentados pela EDP ao perito não estavam em invólucros lacrados, o que, segundo entende, contaminou o objeto da perícia, (c) ausência de impugnação da EDP quanto ao pleito de declaração de inexistência do débito decorrente do 6º TOI lavrado (3466518).

Pois bem.

Ao que se vê dos autos, Supermercado Uliana Ltda. ajuizou em desfavor de EDP - Espírito Santo Distribuição de Energia S/A a presente “ação declaratória de inexistência de débito” oriundo dos demonstrativos de cálculo de consumo irregular decorrente dos termos de ocorrência e inspeção (TOI´s nº 3467203, 3467201, 3467198, 3467200, 3467195) lavrados em 28/08/2019 e, por fim, o TOI nº 3466518 lavrado em 09/7/2019, cujas irregularidades foram categoricamente negadas pela consumidora.

Quadra destacar que a concessionária de energia elétrica é autorizada pela Resolução n. 414/2010 da ANEEL a proceder à verificação periódica dos equipamentos de medição instalados na unidade consumidora, oportunidade na qual apurará as diferenças entre os valores faturados e os apurados.

Contudo, é assente na jurisprudência deste Tribunal de Justiça, a orientação sobre “a insuficiência do TOI, se produzido unilateralmente pela prestadora, pois o procedimento de retirada do equipamento deve ser realizado na presença do proprietário ou da pessoa responsável pela unidade consumidora, devendo ser feita a análise de tal irregularidade por perito oficial ou acreditado perante o órgão público competente, proporcionando ao consumidor a mais ampla defesa, sob pena de violação ao princípio do contraditório.” (TJES, Apelação Cível, 011160074347, Relatora DES.ª: JANETE VARGAS SIMÕES, 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 28/01/2020, DJ: 11/02/2020).

Além disso, a teor da tese firmada pelo STJ, “Na hipótese de débito estrito de recuperação de consumo efetivo por fraude no aparelho medidor atribuída ao consumidor, desde que apurado em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, é possível o corte administrativo do fornecimento do serviço de energia elétrica, mediante prévio aviso ao consumidor, pelo inadimplemento do consumo recuperado correspondente ao período de 90 (noventa) dias anterior à constatação da fraude, contanto que executado o corte em até 90 (noventa) dias após o vencimento do débito, sem prejuízo do direito de a concessionária utilizar os meios judiciais ordinários de cobrança da dívida, inclusive antecedente aos mencionados 90 (noventa) dias de retroação.[…] (REsp 1412433/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 28/09/2018).

Aliás, quanto ao ônus da prova este TJES tem se manifestado nestes termos: “[...] O Termo de Ocorrência e Inspeção (TOI), elaborado unilateralmente pela concessionária de energia elétrica, é insuficiente para comprovar irregularidade no medidor de energia elétrica do consumidor, sendo necessária a realização de perícia técnica para tal fim. É ônus da concessionária de energia elétrica comprovar a existência de fraude no medidor de consumo, mediante prova pericial, nos termos do art. 129 da Resolução nº 414/2010 da ANEEL. [...]” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000116-38.2020.8.08.0056, Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 03/Dec/2024). “[...] VI – É possível a inversão do ônus da prova em ações em que se discute a legalidade do TOI, tendo em vista que a concessionária de energia elétrica possui amplo conhecimento de dados específicos sobre o serviço prestado; ao passo que o consumidor é nitidamente hipossuficiente na seara técnica e econômica.[...]” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0013829-89.2018.8.08.0011, Magistrado: ROBSON LUIZ ALBANEZ, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 10/Jul/2023).

Ora, na hipótese vertente, o magistrado singular, a teor do §1º, do art. 373, do CPC, imputou exclusivamente à apelada o ônus da prova quanto à “investigação sobre regularidade do Termo de Ocorrência e Inspeção - TOI” (fl. 402/403).

Posta assim a questão, após o cotejo da tese autoral, antítese e síntese da sentença, com os elementos probatórios produzidos nos autos, notadamente o documental e pericial, reputo que a sentença deve ser parcialmente reformada.

Isso porque, de logo, constatei que quanto ao TOI nº 3466518 lavrado em 09/7/2019 (fls. 102), a apuração da irregularidade do medidor do consumidor estampada pelo Termo de Ocorrência de Inspeção – TOI se deu de forma unilateral pela concessionária EDP, bem como quanto à inobservância da liturgia estabelecida pela Resolução Normativa nº 414/2010 da ANEEL.

Afinal, embora o TOI (Termo de Ocorrência de Inspeção) tenha feito constar a assinatura do responsável pelo apelado, certo é que no referido documento não há a informação sobre realização da análise técnica do medidor tido por fraudado, diga-se de passagem com a evasiva e genérica informação de “Med Indício Irregularidade/Aferir lab”.

A propósito, já decidiu este TJES, “[...] A jurisprudência pátria é assente no sentido de que o Termo de Ocorrência e Inspeção emitido pela concessionária de energia elétrica é insuficiente para comprovar a existência de vício no medidor de energia elétrica, ainda que esteja assinado pelo consumidor.

II – Recai sobre a concessionária de serviço público o ônus de comprovar que o aparelho existente no endereço do consumidor esteja adulterado.[...]” (TJES, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5000114-67.2021.8.08.0049, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data: 18/Jan/2022).

Logo, tais elementos denotam a impropriedade de se concluir pela existência de fraude no medidor de energia, tão somente pela apuração unilateral realizada com a lavratura do TOI nº 3466518.

Por outro lado, em demandas dessa natureza, orienta o STJ que “[...]"A despeito de o julgador não estar adstrito à perícia judicial, é inquestionável que, tratando-se de controvérsia cuja solução dependa de prova técnica, por força do art. 145 do CPC, o juiz só poderá recusar a conclusão do laudo se houver motivo relevante, uma vez que o perito judicial se encontra em posição equidistante das partes, mostrando-se imparcial e com mais credibilidade" (AgRg no AREsp n. 500.108/PE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/8/2014, DJe de 15/8/2014).[...]” (REsp n. 1.865.264/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 12/9/2023.).

Justamente por isso, entendo que a ausência de entrega pela EDP dos medidores nºs 14189883 e 14189882, respectivamente objetos dos TOI’s nºs 3467203 e 3467201, para a análise técnica do perito judicial, denota que tal averiguação se deu sob o viés da prova pericial indireta, já que fundada em documentos elaborados unilateralmente pela EDP, o que deve ser afastado, nos termos do entendimento deste TJES.

Nesse sentido: “”APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA.

APURAÇÃO UNILATERAL DE CONSUMO IRREGULAR.

VIOLAÇÃO DA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 414/2010.

PROVA PERICIAL INDIRETA.

DANO MORAL.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO EXTRAPATRIMONIAL.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que a inspeção técnica realizada de forma unilateral pela concessionária, quando desatendido o procedimento fixado pela agência reguladora, não autoriza a cobrança de débito decorrente de suposto consumo não faturado. (TJES, Classe: Apelação Cível, 009180003056, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 11/02/2020, Data da Publicação no Diário: 21/02/2020) 2.

De acordo com o art. 479, do CPC, não está o magistrado adstrito à conclusão da perícia, notadamente quando esta é realizada de modo indireto.

Precedente. [...]” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001933-95.2019.8.08.0049, Magistrado: HELOISA CARIELLO, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 18/Oct/2024).

Todavia, com relação aos TOI´s nº 3467198, 3467200 e 3467195, todos lavrados em 28/08/2019, concluí que a sentença atribuiu o desfecho correto para a causa.

Afinal, os medidores nºs 14189891, 14189890 e 14190587 que basearam a lavratura de tais Termos de Ocorrência e Inspeção, foram submetidos ao crivo da análise do perito do juízo mediante testes laboratoriais e sob a supervisão da equipe pericial que, por sua vez, dentre outras constatações, assim asseverou: “d) O perito pode afirmar categoricamente a existência de indIcios de violacão ou manipulação de seus mecanismos? Resposta: Esta PerIcia constatou que os furos realizados na parte de trás dos medidores se tratam de manipuIação dos mesmos, tendo em vista que não estão reacionados a falha de funcionamento destes equipamentos. e) Caso o perito julgue ter encontrado indIcios de violação ou manipulação dos mecanismos do relógio medidor levado a pericia, pergunta-se se o Sr.

Perito pode garantir categoricamente se tais indIcios de violação ou manipulaçao dos mecanismos do apareiho levado a perIcia já se encontravam no referido apareiho no momento em que o mesmo ainda se encontrava instalado na unidade consumidora do demandante, ou, se seria possIvel, que tais violaçôes pudessem ser realizadas no próprio momento, e/ou, posteriormente a retirada do apareiho levado pericia, do local em que originalmente se encontrava instalado, ou seja; na unidade consumidora do demandante? Resposta: Em face da redução brusca no consumo de energia elétrica das instalações em que estavam instalados os medidores substituídos em 28/06/2019, esta Perícia evidencia sinais de que a manipuIação tenha ocorrido quando estes equipamentos ainda estavam instalados no padrão de medição da Autora.” Além disso, o perito do juízo teceu elementos técnicos e pertinentes para justificar a desinfluência da higidez dos medidores de energia analisados, mesmo que “não estavam dispostos em invólucros lacrados”, consoante a seguinte passagem do laudo pericial: “iii.

Quanto aos medidores apresentados na vistoria pericial - 14189891, 14190587 e 14189890: Conforme disposto no laudo pericial, em 28/10/2021 foi realizada a análise de 03 (três) medidores (nº 14189891, 14190587, 14189890), estes medidores não estavam dispostos em invólucros lacrados.

Contudo, as resultados dos testes realizados sob a supervisão deste Perito foram sirnilares aos apresentados nos RATMs presentes nos autos, evidenciando assim, que o ensaio realizado pela Requerida no alterou qualquer configuração destes medidores.

Aliado a isso, nos testes para verificação de irregularidade do registrador de medidor não são realizados ensaios destrutivos, apenas de continuidade de medição, a que não afeta ou altera qualquer configuração do equipamento analisado.

Portanto, esta Equipe Pericial RATIFICA que os furos nos TCs, como apresentado no laudo, impedem o correto funcionamento dos medidores, tendo em vista que deixa de contabilizar a energia consumida na fase que possui o TC danificado, impedindo assim, o correto registro da quantidade real de energia consumida naquela instalação.” Nesse contexto, verifico que a apelada logrou êxito em se desincumbir do ônus probatório quanto à regularidade dos Termos de Ocorrência e Inspeção nºs 3467198, 3467200 e 3467195, notadamente com relação aos valores apurados nos demonstrativos de cálculo de consumo irregular, conforme atesta a conclusão pericial, nos termos do ato normativo de regência (Resolução nº 414/2010).

Pelo exposto, dou parcial provimento ao apelo para, reformando em parte a sentença, julgar parcialmente procedente a pretensão autoral para declarar a inexistência dos débitos oriundos dos TOI’s nºs 3467203, 3467201 e 3466518, e, por consequência, diante da nova feição sucumbencial, aplico a sistemática da sucumbência recíproca, a fim de que as custas processuais sejam rateadas (50% para cada) e a apelante seja condenada a pagar ao advogado da apelada o valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido (TOI´s mantidos), bem como fica condenada a apelada a pagar ao advogado da apelante o valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido (TOI´s anulados). É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Des.

Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanhar o(a) eminente Relator(a).

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira Sessão 29.04.2025 Acompanho o respeitável voto de Relatoria.