TJES - 0000170-20.2018.8.08.0041

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Presidente Kennedy - Vara Única Rua Olegario Fricks, 20, Fórum Desembargador Edson Queiroz do Valle, Centro, PRESIDENTE KENNEDY - ES - CEP: 29350-000 Telefone:(28) 35351323 PROCESSO Nº 0000170-20.2018.8.08.0041 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: AUTO SERVICO ELEM LTDA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) REQUERENTE: LORRAYNE MONTEIRO DE CARVALHO VALADAO - ES23547, WELITON ROGER ALTOE - ES7070 Sentença (Serve este ato como carta/mandado/ofício) Trata-se de Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito ajuizada por AUTO SERVIÇO ELEM LTDA em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, partes já qualificadas.

Inicial A autora alega, em síntese, que é incorreta a cobrança do ICMS sobre a energia elétrica que inclua, em sua base de cálculo, os custos com as tarifas TUSD e TUST.

Também impugna a cobrança de alíquota de 25% sobre a energia elétrica, bem essencial, quando outras operações são tributadas no percentual de 17%, revelando a inconstitucionalidade de tal comportamento por parte do Estado do Espírito Santo.

A partir disso, pede o decote do TUSD e TUST sobre a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, pede a aplicação da alíquota de 17% e a repetição de tudo aquilo que foi pago indevidamente, respeitando-se o período imprescrito.

Contestação O Estado do Espírito Santo apresentou contestação às fls. 100/120-v.

Nela suscitou preliminares de (a) inépcia da inicial; (b) suspensão do feito em razão de IRDR instaurado no âmbito do TJES; (c) suspensão do feito em razão de tema repetitivo sob apreciação do STJ (tema 986); (d) impossibilidade de o Judiciário substituir o Legislativo quando da fixação de alíquota incidente sobre as operações inquinadas.

No mérito, defende a regularidade da base de cálculo do ICMS feita na espécie, inclusive contemplando as tarifas TUST e TUSD, bem como defende a regularidade da alíquota de 25% sobre energia elétrica.

Com essas razões, pede a improcedência dos pedidos autorais.

Réplica A parte autora, nas fls. 122/128, apresentou réplica e refutou os argumentos da contestação.

Outras considerações As partes foram intimadas para dizerem se existe interesse na produção de outras provas e revelaram que não, seja porque disseram expressamente, seja porque silenciaram. É quanto bastava relatar, passo a decidir.

FUNDAMENTOS Verifico que o processo encontra-se pronto para julgamento nos moldes do art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Preliminares O Estado do Espírito Santo suscitou preliminares de (a) inépcia da inicial; (b) suspensão do feito em razão de IRDR instaurado no âmbito do TJES; (c) suspensão do feito em razão de tema repetitivo sob apreciação do STJ (tema 986); (d) impossibilidade de o Judiciário substituir o Legislativo quando da fixação de alíquota incidente sobre as operações inquinadas. (a) Inépcia da Inicial O Estado do Espírito Santo alega que a inicial padece de inépcia quando o autor, discorrendo sobre a declaração de ilegalidade da alíquota de 25% o ICMS sobre a energia elétrica, de forma inesperada, pede que a base de cálculo do ICMS seja feita sobre a demanda de potência utilizada, independentemente de ser ela maior ou menor, sem qualquer fundamentação legal que justifique o pedido.

Sem razão.

Da leitura da inicial, claramente se percebe que a causa de pedir da parte autora está descrita e fundamentada na construção dos fatos narrados e no item “II.1” da inicial.

Outrossim, noto que a defesa conseguiu bem se desincumbir de sua tarefa de contestar a inicial, não se revelando qualquer prejuízo para a compreensão da demanda.

Com essas razões, rejeito a preliminar de inépcia da inicial. (b) Suspensão do feito em razão de IRDR instaurado no âmbito do TJES; e (c) suspensão do feito em razão de tema repetitivo sob apreciação do STJ (Tema 986) Tanto a discussão do IRDR instaurado neste E.

TJ/ES, quanto o Recurso Repetitivo apreciado pelo Tema 986, versam sobre a composição das tarifas TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

Quanto ao assunto, registro que o Tema 986 já foi decidido pela Corte Superior, de modo que não se justifica a suspensão do processo.

Rejeito o pedido de suspensão do feito. (d) Impossibilidade de o Judiciário substituir o Legislativo quando da fixação de alíquota incidente sobre as operações inquinadas O Estado do Espírito Santo argumentou que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, sendo vedado, portanto, aplicar alíquota diversa da prevista em lei para uma operação específica.

Sucede que, ao contrário do alegado pela parte, a Requerente pretende, a bem verdade, ser tributada por meio do art. 20, I, da Lei Estadual n. 7.000/2001, com a aplicação do princípio da seletividade.

Ou seja, em caso de procedência da demanda, não haverá atuação do juízo como legislador positivo, haja vista que será aplicada uma norma jurídica preexistente para o caso dos autos, de modo que o argumento merece, desde logo, ser rejeitado.

Presentes os pressupostos processuais e os requisitos de admissibilidade da demanda, e não havendo outras questões processuais pendentes, passo ao exame do mérito.

Mérito Sem delongas, entendo que os pedidos do autor são parcialmente procedentes.

Quanto à inconstitucionalidade da alíquota de 25% sobre a energia elétrica, destaco que a questão já foi resolvida pelo STF na ADI 7125/ES, que tem o seguinte dispositivo: “Diante do exposto, conheço da presente ação direta de inconstitucionalidade e julgo-a procedente, com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade do art. 20, incs.

III e IV, da Lei nº 7.000, de 2001, com redação dada pela Lei nº 7.337, de 2002, ambas do Estado do Espírito Santo, com eficácia pro futuro, a contar de 1º de janeiro de 2024, ressalvadas as ações pertinentes a essa controvérsia já ajuizadas até 5 de fevereiro de 2021”.

A bem da verdade, a questão já vinha sendo enfrentada pelo Excelso Pretório em sede Repercussão Geral no bojo do RE 714.139 (Tema 745), cujo mérito foi julgado recentemente pela Corte Suprema. “O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 745 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para, reformando o acórdão recorrido, deferir a ordem e reconhecer o direito da impetrante ao recolhimento do ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicação, considerada a alíquota geral de 17%, conforme previsto na Lei estadual no 10.297/1996, salientando que os requisitos concernentes à restituição e compensação tributária situam-se no âmbito infraconstitucional, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Alexandre de Moraes, Gilmar Mendes e Roberto Barroso.

Foi fixada a seguinte tese: "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.” Como se vê, foi reconhecida a aplicabilidade da alíquota geral de ICMS dos Estados, como baliza máxima para a alíquota desse mesmo tributo, sobre a energia elétrica.

Em atenção ao dispositivo da ADI 7125/ES, considerando que esta demanda foi ajuizada em 15/02/2018, ao caso concreto, aplicar-se-á a tese do Tema STF nº 745 e da inconstitucionalidade do art. 20, incs.

III e IV, da Lei Estadual nº 7.000, de 2001, imediatamente, cabendo, inclusive, a repetição do indébito pago de forma indevida.

Assim sendo, entendo que a tese autoral, neste tocante, merece ser acolhida, a fim de ser declarado o direito da Requerente a pagar ICMS pela alíquota interna de 17% nas operações relativas ao fornecimento de energia.

Via de consequência, a Autora faz jus à restituição do valor pago a maior, de forma indevida, na forma do art. 165, I, do CTN, observados os cinco anos que antecederam o ajuizamento da presente.

Cabe mencionar que os documentos acostados aos autos demonstram que a parte autora arcou com o ônus financeiro do mencionado imposto, com a alíquota de 25%, o que a torna legítima para requerer a sua restituição, conforme art. 166 do CTN.

Desta feita, nos termos do art. 165, I, do CTN, tendo a Autora efetuado pagamento equivocado da alíquota de 25% do ICMS, quando deveria ter sido aplicada a alíquota de 17%, a restituição desta diferença é medida que se impõe.

Cumpre salientar que o valor a ser restituído deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença, sendo que incidirá correção monetária desde o desembolso (Súmula 162 do STJ), devendo ser observados os parâmetros estabelecidos no Tema 810 do STF e no Tema 905 do STJ, e até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 113/2021, ocorrida em 08/12/2021, oportunidade em que passará a ser atualizado apenas pela SELIC, a qual engloba juros e correção monetária.

Sendo desnecessária, portanto, a observância da data do trânsito em julgado da presente, eis que posterior à vigência da EC nº 113/2021.

Adiante.

Quanto à composição do TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS, o pedido do autor não prospera.

A controvérsia do feito abrange a identificação da legalidade acerca da inclusão das tarifas TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

Nesse sentido, pontuo que o ICMS é o imposto que incide sobre a circulação de bens.

Por conta disso, discutiu-se largamente se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) integrariam a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, por não serem energia elétrica propriamente dita.

Assim, após longo debate na jurisprudência, o Colendo Superior Tribunal de Justiça decidiu que “o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996” (https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/13032024-TUSD-e-TUST-integram-base-de-calculo-do-ICMS-sobre-energia—define-Primeira-Secao.aspx).

Como consequência disso, decidiu-se que “devem ser incluídas na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha)” (https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2024/13032024-TUSD-e-TUST-integram-base-de-calculo-do-ICMS-sobre-energia—define-Primeira-Secao.aspx).

A referida decisão se deu em sede de Recurso Repetitivo, sob o Tema STJ nº 986.

Desse modo, prestigiando o Sistema de Precedentes Vinculantes, curvo-me a este entendimento, transpondo-o ao caso concreto sub judice.

Outrossim, impende salientar que o órgão colegiado decidiu modular os efeitos da decisão fixando que, até o dia 27 de março de 2017 – data de publicação do acórdão do julgamento na Primeira Turma –, estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.

Entretanto, mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986: “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Com essas considerações, improcede o pedido para decotar as tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS.

DISPOSITIVO Pelo exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão autoral para RECONHECER o direito da Requerente a pagar ICMS pela alíquota interna de 17% nas operações relativas ao fornecimento de energia; via de consequência, CONDENAR o Requerido à restituição da diferença entre as alíquotas de 25% e 17% pagas pela Autora, limitada ao lustro que antecedeu ao ajuizamento da demanda.

O valor a ser restituído deverá ser apurado em fase de liquidação de sentença, sendo que incidirá correção monetária desde o desembolso (Súmula 162 do STJ), devendo ser observados os parâmetros estabelecidos no Tema 810 do STF e no Tema 905 do STJ, e até a entrada em vigor da EC nº 113/2021, ocorrida em 08/12/2021, oportunidade em que passará a ser atualizado apenas pela SELIC, a qual engloba juros e correção monetária.

Em razão da sucumbência recíproca, CONDENO as partes ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, na proporção de 50% para cada, os quais deverão ser calculados na forma do art. 85, § 5º, do CPC a partir do valor da condenação, consignando que aplicar-se-ão os percentuais mínimos em cada uma das faixas do art. 85, § 3º, do CPC.

DEIXO de condenar o ESTADO ao pagamento das custas processuais, haja vista a isenção legal que goza perante este Poder Judiciário (Lei Estadual nº 9.974).

Sentença sujeita ao duplo grau obrigatório, nos termos do art. 496 do CPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Presidente Kennedy/ES, 20 de janeiro de 2025.

Fernando Antônio Lira Rangel Juiz de Direito Ofício DM n° 1487/2024