TJES - 5017521-60.2023.8.08.0035

PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COMARCA DA CAPITAL 2º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE VILA VELHA Processo nº: 5017521-60.2023.8.08.0035 REQUERENTE: EDGARD ALVES DE SOUZA FILHO REQUERIDO: BANCO PAN S/A SENTENÇA I – RELATÓRIO Dispensado o relatório nos termos do art. 38 da Lei nº 9.099/95 e enunciado nº 162 do FONAJE.

Todavia, para adequada compreensão da controvérsia, apresenta-se breve síntese dos fatos relevantes.

EDGARD ALVES DE SOUZA FILHO ajuizou ação de procedimento do juizado especial cível contra BANCO PAN S/A, alegando, em suma, que: a) foi surpreendida ao constatar que o contrato firmado dizia respeito a cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC), e não a operação consignada comum; b) não recebeu cartão físico nem utilizou o serviço de forma consciente, apesar da incidência de descontos mensais em seu benefício previdenciário; c) os valores debitados não amortizavam o suposto saldo devedor, o que resultou em dívida rotativa e cumulativa; d) não houve informação clara sobre a natureza do contrato, seus encargos e forma de quitação; e) a prática configura vício de consentimento, ausência de transparência e vantagem excessiva da instituição financeira ré; f) o ocorrido lhe acarretou danos morais e materiais.

A parte autora requereu os benefícios da gratuidade de justiça, a incidência do Código de Defesa do Consumidor à espécie e, em sede liminar, que se determine ao banco réu a suspensão dos descontos relativos ao contrato discutido nos autos.

Postulou que, após o regular prosseguimento do feito, seu pleito seja julgado procedente para: a) confirmar a medida liminar; b) declarar a inexistência do débito discutido; c) determinar a repetição do indébito, em dobro; d) condenar a parte ré ao pagamento de R$ 2.000,00, a título de danos morais.

Em sede de contestação, o banco réu suscitou preliminares, no mérito, defendeu, a regularidade da contratação e pela inexistência de vícios ou ilegalidades que justifiquem a anulação pretendida, pugnando, ao final, pela improcedência dos pedidos autorais. É o que importa relatar.

Decido.

II-FUNDAMENTAÇÃO Rejeita-se a preliminar de ausência de interesse de agir.

A exigência de exaurimento da via administrativa como condição para o acesso à jurisdição não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro.

O interesse processual decorre da utilidade e da necessidade da tutela jurisdicional diante da pretensão resistida, a qual se caracteriza pela simples presença de ato lesivo ou cobrança indevida, independentemente de notificação prévia à parte ré ou tentativa de solução extrajudicial.

Trata-se de relação de consumo regida pelo Código de Defesa do Consumidor, que assegura ao consumidor o direito de recorrer diretamente ao Judiciário sempre que se sentir lesado (art. 6º, VII, do CDC), não havendo previsão legal que imponha, como condição da ação, a utilização de SACs, protocolos, plataforma consumidor.gov ou procedimento administrativo perante o INSS.

A resistência à pretensão decorre, no caso, da própria manutenção dos descontos questionados, sendo evidente a utilidade da tutela jurisdicional postulada.

Dessa forma, afasta-se a preliminar de ausência de interesse de agir, prosseguindo-se com a análise do mérito.

Da aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor Cumpre, desde logo, reconhecer a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), cuja finalidade é a proteção da parte mais vulnerável na relação de consumo.

No caso em análise, a parte autora enquadra-se na qualidade de consumidora, nos termos dos artigos 14 e 17 do referido diploma legal.

Por sua vez, a instituição financeira ré ostenta a condição de fornecedora de serviços e, nessa qualidade, responde objetivamente pelos danos que causar a terceiros no exercício de suas atividades, independentemente da comprovação de culpa.

Diante do exposto, revela-se a hipossuficiência da parte autora não apenas sob o prisma econômico, mas, sobretudo, em razão da evidente assimetria informacional e da complexidade técnica inerente à modalidade contratual entabulada.

Na qualidade de consumidora, a parte requerente não detém os meios nem o conhecimento técnico necessário para compreender plenamente a natureza do produto ofertado, tampouco para questionar os critérios utilizados unilateralmente pela instituição financeira na gestão e nos descontos vinculados ao cartão de crédito consignado.

Tal circunstância impõe o reconhecimento da sua vulnerabilidade e justifica a aplicação do art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, com a consequente inversão do ônus da prova.

Restando evidenciada a aplicação da legislação consumerista, possível a análise do pleito de inversão do ônus da prova.

No inciso VIII do artigo 6º de referida lei específica, há a possibilidade de, a critério do juiz, ser concedida a inversão do ônus da prova, seja quando verossímil a alegação ou quando for o consumidor hipossuficiente, segundo as regras ordinárias da experiência.

Segundo lição de Luis Antonio Rizzato Nunes (Curso de direito do consumidor. 12.ed.rev.e atual.

São Paulo: Saraiva, 2018): Assim, na hipótese do artigo 6º, VIII, do CDC, cabe ao juiz decidir pela inversão do ônus da prova se for verossímil a alegação ou hipossuficiente o consumidor.

Vale dizer, deverá o magistrado determinar a inversão.

E esta se dará pela decisão entre duas alternativas: verossimilhança das alegações ou hipossuficiência.

Presente uma das duas, está o magistrado obrigado a inverter o ônus da prova.

Assim, estando presentes, qualquer dos requisitos autorizadores deve a inversão do ônus da prova ser concedida.

In casu, constata-se a hipossuficiência da parte autora diante do notório poder técnico e econômico da parte ré.

Sua vulnerabilidade decorre da ausência de acesso às informações e aos recursos técnicos necessários para compreender ou contestar a conduta adotada pela instituição financeira, o autoriza a inversão do ônus da prova.

I

II- MÉRITO No mérito, assiste razão à parte autora.

A controvérsia restringe-se à verificação da validade do contrato na modalidade de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC) e à legalidade dos descontos efetuados no benefício previdenciário da parte autora, diante da alegada ausência de consentimento válido e da inexistência de utilização do produto contratado.

Com efeito, os documentos acostados pela parte ré sob os IDs 40799197, 40799198 e 40799199 não demonstram qualquer utilização do cartão de crédito pela parte autora, limitando-se a apresentar contrato, fatura com encargos financeiros e comprovante de TED, sem a comprovação de compras, saques ou operações realizadas em seu benefício.

A ausência de elementos que evidenciem o efetivo uso do crédito disponibilizado corrobora a tese de que não houve manifestação válida de vontade nem obtenção de vantagem econômica pela parte autora.

O contrato de RMC, por sua própria estrutura, impõe encargos significativamente superiores aos de um empréstimo consignado convencional, e seu funcionamento depende de consentimento informado e inequívoco, o que não se verifica no caso concreto.

A ausência de demonstração de qualquer compra, saque ou uso do cartão, aliada à hipervulnerabilidade da parte autora — aposentada, com rendimento limitado — evidencia falha na prestação de informação e vício de consentimento, tornando nula a avença nos termos do art. 6º, III, do CDC.

Ademais, não há qualquer justificativa para a manutenção dos descontos sob fundamento de cobrança de dívida vinculada a cartão de crédito não utilizado, especialmente diante da inversão do ônus da prova e da ausência de documentos que comprovem a efetiva contratação consciente dessa modalidade pela autora.

A jurisprudência é pacífica no sentido de que a contratação de cartão de crédito consignado em substituição ao empréstimo tradicional, sem informação clara e expressa ao consumidor, configura prática abusiva e enseja a restituição dos valores indevidamente descontados, além da compensação por danos morais, diante da redução ilícita da subsistência do consumidor vulnerável.

Comprovada a ilicitude da conduta bancária, impõe-se a declaração de inexistência do débito, a devolução dos valores cobrados indevidamente — em dobro, nos termos do art. 42, parágrafo único, do CDC — e a reparação moral, diante da frustração de legítima expectativa e do comprometimento injustificado da renda mensal da parte autora.

Neste ponto, aplica-se com propriedade o entendimento firmado pelo TJES: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL.

RMC .

AUSÊNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO.

VÍCIO DE CONSENTIMENTO.

ERRO.

ANULABILIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO .

REPETIÇÃO DO INDÉBITO.

DANO MORAL.

CONFIGURADO.

RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO . 1.

Consoante jurisprudência firme deste Sodalício, o contrato de empréstimo na modalidade de reserva de margem consignável (RMC), previsto no art. 6º da Lei nº 10.820/2003, com redação dada pela Lei nº 13 .175/2015, não é, por si só, abusivo, sendo certo que eventual abusividade deverá ser analisada em cada caso concreto. 2.

A mera juntada dos instrumentos contratuais com menção a tratar-se de cartão de crédito com reserva de margem consignável não afasta a necessidade de se verificar, a partir do arcabouço fático-probatório, se o consumidor hipervulnerável foi devidamente cientificado de todas as informações que envolvem os termos contratuais e das consequências da modalidade de contratação em cotejo com a contratação de simples empréstimo. 3 .

Não houve demonstração de envio de cartão de crédito ao consumidor e tampouco de sua utilização em compras ou mesmo do encaminhamento de faturas para pagamento, depreendendo-se que o consumidor buscou a contratação de empréstimo consignado, incorrendo em erro na contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável (RMC). 4.

Readequação dos juros à taxa média de mercado praticada para contratos de “Crédito pessoal consignado para aposentados e pensionistas do INSS” 5.

A violação da boa-fé objetiva e a celebração de contrato em modalidade distinta daquela pretendida pela consumidora idosa consubstanciam dano moral indenizável, fixando-se o quantum indenizatório em R$ 5 .000,00, em atenção aos parâmetros fixados pela jurisprudência deste Sodalício em casos semelhantes. 6.

Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50065337720228080014, Relator.: HELOISA CARIELLO, 4ª Câmara Cível)Assim, diante da ausência de prova da ciência efetiva do autor quanto à real natureza do contrato, reconhece-se a presença de vício de consentimento, configurado pelo erro substancial, nos termos do art. 138 do Código Civil, o que compromete a validade do negócio jurídico celebrado. À luz desse precedente e diante da ausência de demonstração robusta acerca da regularidade da contratação, impõe-se reconhecer a nulidade do vínculo jurídico discutido.

Assim, o pedido de declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes merece acolhimento.

Passo à análise dos danos.

Da repetição do indébito A parte autora postulou a devolução, em dobro, dos valores que foram indevidamente descontados de seu benefício previdenciário.

Faz jus a parte autora à devolução da quantia debitada indevidamente em sua conta bancária, visto que foram violados dispositivos protetivos do direito do consumidor, sob pena de locupletamento ilícito da parte ré.

A questão acerca da repetição em dobro do indébito foi enfrentada pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 1.413.542/RS, a qual firmou, como tese final, a seguinte interpretação a respeito da temática sob análise: "A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO" (Embargos de Divergência no Recurso Especial n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/9/2021, DJe de 15/12/2021.) Portanto, a interpretação dada ao art. 42 do Código de Defesa do Consumidor é de que não é necessária a existência dolosa de comprovada má-fé, mas apenas de culpa.

Nada obstante, "Esse entendimento, todavia, por modulação de efeitos também aprovada na mesma decisão, somente é aplicável a cobranças não decorrentes de prestação de serviço público realizadas após a data da publicação do acórdão em que fixado o precedente. (...)". (Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n. 1.954.306/CE, rel.

Min.

Raul Araújo) Deste modo, a parte autora tem direito à restituição simples dos valores indevidamente descontados antes de 15/12/2021, data do julgamento do tema repetitivo, e à restituição em dobro dos valores descontados após essa data, acaso tenha ocorrido esta hipótese.

Da devolução dos valores creditados à parte autora

Por outro lado, a devolução das partes ao status quo ante implicará, neste caso, na obrigação de a parte autora devolver à ré o valor creditado na sua conta bancária.

Outrossim, não há que se falar em sentença extra petita ou ultra petita, uma vez que a devolução integral do valor recebido pela autora é consequência lógica da declaração de inexistência do negócio jurídico.

Logo, a parte autora deverá devolver os valores que lhe foram creditados pela parte requerida, acaso haja comprovação nos autos de que tais valores foram efetivamente depositados em sua conta.

Ademais, considerando a existência de créditos e débitos mútuos entre as partes, deve ser aplicado o contido no art. 368 do Código Civil, extinguindo-se as obrigações até onde se compensarem.

Do dano moral Cumpre destacar que, diante da patente complexidade que envolve a caracterização do dano moral nos casos de débito indevido da instituição bancária, bem como do expressivo número de processos em trâmite no Estado acerca de tal questão, foi admitido incidente de resolução de demandas repetitivas no Tribunal de Justiça Catarinense, cadastrado como Tema 26, objetivando “Definir se há dano moral presumido (ou não) na hipótese de invalidação da contratação de cartão de crédito com reserva de margem consignável em benefício previdenciário.” (TJSC, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Grupo Civil/Comercial) n. 5011469-46.2022.8.24.0000, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel.

Marcos Fey Probst) Muito embora não tenha sido determinada a suspensão dos processos relacionados ao tema, houve a fixação de tese/interpretação provisória da questão, válida até o julgamento definitivo do incidente: “A invalidação do contrato de cartão de crédito com reserva de margem consignável em benefício previdenciário (RMC) não caracteriza, por si só, dano moral in re ipsa”.

Assim, cumpre verificar se, no caso dos autos, foi demonstrado o dano alegado.

No conceito de Sérgio Severo, dano extrapatrimonial “é a lesão de interesse sem expressão econômica, em contraposição ao dano patrimonial, não justificando-se a busca de uma definição substancial, uma vez que tal concepção constituir-se-ia numa limitação desnecessária ao instituto”. (in: Os danos extrapatrimoniais.

São Paulo: Saraiva, 1996, p. 43) Do nexo causal O nexo causal – elemento de ligação entre a conduta do agente e o dano causado – in casu, apresenta-se de forma inconteste.

O dano moral sofrido pela parte autora por ter numerário mensal expropriado parcela de seu benefício previdenciário, motivado pela conduta da parte ré, é inegável, visto que não contratou o empréstimo oferecido pela requerida, não sendo, por isso, devedora.

Verifica-se o abalo moral sofrido pela parte autora, razão pela qual a parte ré tem o dever de compensar o dano causado.

Da compensação Assim, verificada a ação/omissão da parte ré, o dano e o evidente nexo causal entre estes, surge o direito à compensação do prejuízo que, segundo o entendimento pretoriano, dar-se-á por meio da fixação de uma reparação.

Destaco que o Código Civil, ao tratar dos atos ilícitos, destacou em seu art. 186 que: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

Tendo em vista a inexistência de parâmetros legais para fixação da indenização, é cediço que deve ser estabelecida ao arbítrio do juiz, que, analisando caso a caso, estipula um valor razoável, mas não irrelevante ao causador do dano, que dê azo à reincidência no ato, ou exorbitante, de modo a aumentar consideravelmente o patrimônio do lesado.

Assim, para quantificação da compensação do dano moral, entendo que deverão ser levadas em consideração as circunstâncias específicas no caso em concreto.

Atento às condições financeiras das partes envolvidas, à extensão do dano e ao princípio da proporcionalidade e da razoabilidade e, em atenção ao caráter compensatório da condenação, tenho como adequado o valor de R$ 5.000,00 para compensação por danos morais.

Embora a parte autora tenha requerido a condenação em R$ 2.000,00 a título de danos morais, a fixação da indenização em valor superior, no montante de R$ 5.000,00, não configura julgamento extra petita.

Isso porque o valor sugerido na petição inicial possui caráter meramente estimativo, servindo como parâmetro indicativo para o arbitramento judicial.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o magistrado não está vinculado ao valor indicado pela parte autora, podendo fixar quantia diversa, desde que observados os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como as peculiaridades do caso concreto.

Assim, a majoração do valor da indenização por danos morais, dentro dos limites da causa de pedir e fundamentada nas circunstâncias do caso, não viola o princípio da congruência previsto no artigo 492 do Código de Processo Civil.

IV – DISPOSITIVO Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos deduzidos na ação de procedimento do juizado especial cível proposta por parte autora em face de instituição financeira ré, o que faço com fulcro no art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: a) DECLARAR a inexistência dos débitos oriundos do contrato discutido nos autos, firmados entre a parte autora e a parte ré, uma vez que ausente consentimento válido, diante da falha na prestação de informações, da inexistência de contratação regular e da ausência de ciência inequívoca quanto à modalidade contratada; b) CONDENAR a parte ré à repetição simples do indébito em relação às parcelas descontadas antes de 15/12/2021 e em dobro no que pertine aos descontos promovidos após tal marco, devendo o montante ser corrigido monetariamente, pelo INPC, desde a data de cada débito respectivo, e acrescido de juros legais de 1% ao mês a contar do evento danoso; c) CONDENAR a parte ré ao pagamento de R$ 5.000,00, a título de compensação por danos morais.

Referida quantia será calculada de três formas sucessivas: a) da data do evento danoso (art. 398, CC; e Súmula 54, STJ), incidirão juros de mora de 1% ao mês até 29/8/2024; b) a partir de 30/8/2024 até a data desta decisão, os juros continuarão incidindo, porém serão calculados pela Taxa Selic com a dedução do IPCA (art. 406, § 1º, CC); c) a partir deste arbitramento (Súmula 362, STJ), será aplicada a Taxa Selic, que compreende juros de mora e correção monetária; d) DETERMINO a devolução, pela parte autora, dos valores creditados em sua conta bancária pela parte ré, acaso haja comprovação nos autos, o qual deverá ser corrigido pelo INPC desde a data do depósito, admitida a compensação entre débito e crédito, nos termos do art. 368 do Código Civil.

Tratando-se a autora de pessoa com idade superior a 60 anos, DETERMINO que o presente feito receba a prioridade na tramitação prevista no art. 1.048 do Código de Processo Civil, permanecendo os autos com a devida identificação.

Havendo interposição de recurso, determino que seja intimado o recorrido para apresentar contrarrazões e, decorrido o respectivo prazo, com ou sem manifestação, seja o feito remetido ao Colegiado Recursal para análise da admissibilidade e do recurso interposto.

Transitada em julgado, mantida a sentença, arquive-se.

Sem custas e honorários advocatícios, nos termos dos artigos 54 e 55 da Lei nº. 9.099/95.

Prazos em dias úteis, conforme artigo 12-A, da Lei nº 9.099/95.

Submeto à apreciação do Juiz de Direito para homologação do projeto de sentença, nos termos do artigo 40 da Lei nº 9.099/95.

Vila Velha/ES, data registrada no sistema.

MAICON J.

FAGUNDES JUIZ LEIGO ______________________________________________________________________ Vistos etc.

Homologo, na íntegra, o projeto de sentença proferido pelo Juiz Leigo para que produza seus efeitos jurídicos e legais, na forma do art. 40, da Lei nº 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Vila Velha/ES, data registrada no sistema.

I.SANTOS RODRIGUES Juiz de Direito