TJES - 5016674-32.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5016674-32.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: CDA COMERCIO INDUSTRIA DE METAIS LTDA EM RECUPERACAO JUDICIAL AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO RELATOR(A):ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS-FRETE.

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA TUTELA DE URGÊNCIA.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto por CDA Comércio e Indústria de Metais Ltda. contra decisão que indeferiu pedido liminar de suspensão da exigibilidade de crédito tributário, formulado em sede de ação anulatória de débito fiscal ajuizada contra o Estado do Espírito Santo.

A agravante pretende a anulação do auto de infração nº 5.089.210-0, decorrente da não incidência de ICMS sobre fretes contratados em operações de circulação de mercadorias.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos legais para concessão de tutela de urgência visando à suspensão da exigibilidade do crédito tributário; (ii) verificar se a autuação fiscal que imputou à agravante a responsabilidade pelo ICMS-frete apresenta indícios suficientes de ilegitimidade ou ilegalidade.

III.

RAZÕES DE DECIDIR A concessão da tutela de urgência exige, nos termos dos arts. 300 do CPC e 151, V, do CTN, a demonstração cumulativa da probabilidade do direito e do perigo de dano, o que não se verifica no presente caso, dada a fragilidade dos elementos apresentados pela parte agravante.

A ausência de cópia do próprio auto de infração compromete a análise preliminar da verossimilhança das alegações, o que justifica a negativa da medida liminar pelo juízo de origem.

Os argumentos da agravante demandam dilação probatória, tendo em vista a necessidade de análise fática das operações realizadas e da condição da empresa como contratante ou não dos serviços de transporte.

Os documentos apresentados não comprovam de forma inequívoca que o ICMS-frete foi devidamente recolhido pelas transportadoras, sendo admitido pela própria agravante que o recolhimento se deu apenas "em maior parte".

A presunção de legitimidade do auto de infração fiscal não foi infirmada por prova pré-constituída capaz de afastar de plano a exigibilidade do crédito tributário.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A suspensão da exigibilidade do crédito tributário, com base no art. 151, V, do CTN, exige prova inequívoca da probabilidade do direito e do perigo de dano, nos termos do art. 300 do CPC.

A ausência de prova documental mínima, impede o acolhimento da tutela de urgência em sede de ação anulatória de débito fiscal.

A alegação de recolhimento parcial do ICMS-frete por parte das transportadoras não é suficiente para afastar a legitimidade da autuação fiscal sem aprofundamento probatório.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 300; CTN, art. 151, V; RICMS/ES, art. 179, II a IV.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp 1.984.034/SP, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 13.11.2023; TJES, AI 5003363-08.2023.8.08.0000, Rel.

Des.

Robson Luiz Albanez; TJES, AI 5003043-21.2024.8.08.0000, Rel.

Des.

Ewerton Schwab Pinto Junior. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. Órgão julgador vencedor: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª.

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal VOTOS VOGAIS 011 - Gabinete Des.

ROBSON LUIZ ALBANEZ - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal) Acompanhar 016 - Gabinete Des.

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal) Acompanhar ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Eminentes Pares, trata-se de agravo de instrumento interposto por CDA Comércio e Indústria de Metais Ltda. contra decisão proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Serra, Comarca da Capital, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, indeferiu o pedido de suspensão de exigibilidade do crédito tributário.

A agravante objetiva a anulação do auto de infração nº 5.089.210-0, o qual decorrente a ausência de recolhimento de ICMS-frete sobre a contratação de serviços de transportes.

Ventila que em determinadas causas indicadas pelo Fisco não poderiam ser tributada porque se limitou a industrializar os produtos da empresa alienante, não tendo nenhuma relação com o frete contratado pelo adquirente.

Noutro giro, aponta que nas demais operações, figurou como contratante dos fretes, de modo que as transportadoras já haviam feito o recolhimento da maioria do ICMS devido, restando módica parcela em relação ao apontado quando da autuação.

Pois bem.

Como se percebe dos autos, a recorrente requereu na sua exordial a anulação do auto de infração de nº5.089.210-0.

Para o intento liminar, a agravante baseou seu pedido de suspensão do crédito tributário no artigo 300 do CPC.

Tal dispositivo, na esteira do art. 151, V, do CTN, possibilita que seja sobrestada a cobrança feita pelo Fisco sem que a parte autuada/executada tenha que realizar o depósito garantidor da dívida.

Todavia, optando por esse caminho, incumbirá à parte autora a demonstração da verossimilhança das suas alegações, bem como eventual risco de lesão grave com a manutenção.

Nesse sentido são os precedentes a seguir: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL.

SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

ART. 151, V DO CPC.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO.

COMPLEMENTAÇÃO DA PENHORA.

DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO.

IMPOSSIBILIDADE.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – Para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário na forma do art. 151, V do CTN é necessária a demonstração da probabilidade do direito e perigo na demora.[…] (TJES, Agravo de Instrumento 5003363-08.2023.8.08.0000, Rel.

Des.

Robson Luiz Albanez, 4ª Câmara Cível, Publicado em 11/09/2023) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

TUTELA DE URGÊNCIA.

ART. 300, DO CPC.

AÇÃO ANULATÓRIA.

DÉBITO FISCAL.

ART. 151, V, CTN.

PROBABILIDADE DO DIREITO.

PERIGO DA DEMORA.

REQUISITOS PRESENTES.

RECURSO CONHECIDO PROVIDO. 1.

De acordo com o art. 300, do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano. 2.

Dispõe o art. 151, inciso V, do CTN que suspendem a exigibilidade do crédito tributário a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.

O c.

STJ possui entendimento no sentido de que a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada em demanda judicial é causa autônoma para a suspensão da exigibilidade do crédito, na forma do art. 151, V, do CTN. (AgInt no REsp n. 1.984.034/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 17/11/2023.). (TJES, Agravo de Instrumento 5003043-21.2024.8.08.0000, Rel.

Des.

Ewerton Schwab Pinto Junior, 1ª Câmara Cível, Publicado em 05/06/2024) In casu, o magistrado a quo rejeitou o pedido liminar ante a inconsistência da tese autoral frente aos elementos de prova, mormente ante a ausência de cópia da própria autuação, entendimento que penso ser acertado, afastando qualquer censura neste momento.

Isto, porque os argumentos trazidos pela recorrente são frágeis, não sendo passíveis de averiguação imediata, bem como não versam sobre matéria eminentemente de direito.

Por óbvio, os fatos discutidos nos autos acabam demandando aprofundamento probatório para que seja aferida a condição da agravante em cada fato gerador tipificado pelo Fisco, até mesmo porque a autuação possui presunção de legitimidade e veracidade, o que não é rechaçado de plano.

Exemplifica essa questão a própria condição da recorrente, que embora alegue ter participado apenas do processo de industrialização de insumos em determinadas hipóteses da autuação, não nega também ter realizado remessa dos produtos, o que seria hábil a ensejar a autuação.

Em outras passagens do recurso a agravante aventa que promoveu a aquisição de produtos e noutros casos atuou como alienante, hipóteses que também estão dispostas como fato gerador da exação discutida, como se observa do artigo 179 do RICMS/ES, vejamos: "Art. 179.

Ocorre a substituição tributária quando o recolhimento do imposto ficar sob a responsabilidade: II - do alienante ou remetente da mercadoria, em relação às operações subsequentes, quando devido pelo adquirente ou destinatário da mercadoria; III - do alienante ou remetente da mercadoria, quando devido pelo adquirente ou destinatário, ainda que não contribuintes, pela entrada ou pelo recebimento para uso, para consumo próprio ou para ativo fixo; IV - do alienante ou remetente da mercadoria ou de outro prestador de serviço, quando devido pelo prestador de serviços de transporte".

Especificamente quanto ao argumento de que teria atuado como mero agente no processo de industrialização dos produtos que foram encontrados em seu estabelecimento, a única prova que a agravante apresenta é uma planilha produzida unilateralmente (id. 36466455), dotada, pois, de baixo poder de persuasão.

Demais disso, não há como extrair, dos documentos constantes nos ids. 36467126, 36467138, 36467141, 36467143 e 36467144, que, nas situações em que a agravante figurou como alienante ou adquirente das mercadorias, o ICMS-frete tenha sido recolhido integralmente pelas transportadoras.

Aliás, a própria agravante admite que o recolhimento, em tais casos, foi feito em “maior parte” pelas empresas de transporte, reconhecendo que há saldo a ser pago.

Destarte, frente as inconsistências do caso, as quais serão melhor analisadas em sede de instrução probatória, penso que não há motivo para censura da decisão objurgada.

Diante do exposto, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho o judicioso voto de relatoria.