TJES - 0018886-78.2020.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0018886-78.2020.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO APELADO: RIQUENA NETO AR CONDICIONADO LTDA RELATOR(A):SERGIO RICARDO DE SOUZA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL.

DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL).

MODULAÇÃO DE EFEITOS NO TEMA 1093 DO STF.

PRETENSÃO DE REEXAME DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA.

AUSÊNCIA DE OMISSÃO.

RECURSO DESPROVIDO.

I.

CASO EM EXAME Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra Acórdão da Terceira Câmara Cível que, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto, mantendo sentença que reconheceu a inexigibilidade da cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº 93/2015 e determinou a restituição dos valores indevidamente recolhidos.

O embargante alegou omissão quanto à aplicação da Súmula nº 71 do STF e do artigo 166 do CTN, bem como quanto à definição do marco final da inexigibilidade do DIFAL.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se houve omissão do Acórdão embargado quanto à análise da restituição do indébito à luz da Súmula nº 71 do STF e do artigo 166 do CTN; (ii) estabelecer se houve omissão quanto à fixação do marco final da inexigibilidade do DIFAL com base na Lei Complementar nº 190/2022.

III.

RAZÕES DE DECIDIR Os embargos de declaração destinam-se exclusivamente a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, não se prestando ao reexame de matéria já apreciada pelo colegiado.

A alegada omissão quanto à restituição do indébito não se verifica, pois o Acórdão embargado, ao confirmar a sentença, reconheceu expressamente o direito à repetição do indébito com fundamento na inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL declarada pelo STF no Tema nº 1093, incidindo tal entendimento sobre a ação ajuizada em 11/11/2020.

A ausência de menção expressa à Súmula nº 71 do STF e ao art. 166 do CTN não configura omissão, visto que a decisão colegiada analisou a questão da restituição à luz da fundamentação jurídica aplicável, sendo desnecessária a refutação individualizada de todos os argumentos.

Também não há omissão quanto ao marco final da inexigibilidade do DIFAL, uma vez que o Acórdão embargado aplicou corretamente a modulação de efeitos do Tema nº 1093 do STF, reconhecendo a produção de efeitos imediata para as ações ajuizadas antes de 24/02/2021, como é o caso dos autos.

O inconformismo do embargante revela mera pretensão de rediscussão da causa, o que é vedado em sede de embargos de declaração.

As matérias apontadas pelo embargante restam devidamente prequestionadas.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido.

Tese de julgamento: A ausência de referência expressa a dispositivos legais ou súmulas invocadas pela parte não configura omissão quando a matéria for efetivamente analisada e decidida pelo Acórdão.

A restituição do indébito é consequência lógica da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do tributo, desde que presente o enquadramento na modulação de efeitos estabelecida pelo STF no Tema nº 1093.

Embargos de declaração não se prestam à rediscussão de matéria já apreciada, sendo incabível seu manejo para simples inconformismo da parte.

Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; CTN, art. 166.

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema nº 1093; STJ, EDcl no AgRg na PET no REsp 1359666/RJ, Rel.

Min.

Moura Ribeiro, j. 27.06.2017; STJ, EDcl no AgInt no AREsp 2335298/DF, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, j. 20.05.2024. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des.

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal VOTOS VOGAIS 027 - Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal) Acompanhar 005 - Gabinete Des.

CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Consoante relatado, trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face do Acórdão proferido por esta Egrégia Terceira Câmara Cível (ID 6853492), que, por unanimidade, conheceu e negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante.

Nas razões recursais de ID 7081202, o ente público embargante alega, em síntese: (a) a ausência de manifestação expressa sobre o não cabimento da restituição do indébito, conforme sustentado na apelação com base na Súmula nº 71 do STF e no artigo 166 do CTN e, ainda, (b) omissão em relação à fixação do marco final da inexigibilidade do DIFAL, devendo ser considerado como tal a data da edição da Lei Complementar n. 190/2022.

Pugna que sejam sanadas as omissões indicadas, com a eventual reforma da sentença proferida na origem.

Contrarrazões no ID 11184694 pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do recurso de embargos de declaração interposto e passo a analisar as suas razões. É cediço que os embargos de declaração se inserem na categoria dos recursos com fundamentação vinculada, ou seja, cujas hipóteses de cabimento são taxativamente estabelecidas pela lei processual civil, quais sejam: obscuridade, contradição, omissão ou erro material (artigo 1.022 do CPC).

O vício de omissão alegado pelo recorrente representa a falta de manifestação expressa sobre algum fundamento de fato ou de direito ventilado nas razões recursais e sobre o qual deveria manifestar-se o Tribunal (STJ. 3ª Turma.

EDcl no AgRg na PET no REsp 1359666/RJ, Rel.

Min.

Moura Ribeiro, julgado em 27/06/2017).

Embora apontada a existência de vício de omissão no v.

Acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido observa-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e deliberada por este Órgão fracionário.

No tocante à alegada omissão quanto ao cabimento da restituição, a fundamentação do Acórdão concentrou-se na aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 1093, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº 93/2015 na ausência de lei complementar, e na modulação de efeitos que ressalvou as ações judiciais ajuizadas antes de 24/02/2021.

Tendo a ação sido ajuizada em 11/11/2020, antes do marco temporal estabelecido pelo STF, reconheceu-se o direito da parte autora (ora embargada) de se beneficiar da declaração de inconstitucionalidade.

O direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos é uma consequência lógica e jurídica do reconhecimento da inexigibilidade do tributo.

Uma vez declarada a inconstitucionalidade da cobrança para o período em questão, o recolhimento efetuado nesse período torna-se indevido, gerando o direito à repetição.

A sentença, confirmada pelo Acórdão, reconheceu esse direito.

Embora o Acórdão não tenha discorrido expressamente sobre a Súmula nº 71 do STF ou o artigo 166 do CTN, a confirmação da sentença que concedeu a restituição implica que o Colegiado considerou presentes os requisitos legais para tanto, de maneira que não há que se falar em vício de omissão, porquanto a restituição foi objeto de deliberação expressa e inequívoca no acórdão embargado.

Quanto à alegação de omissão quanto ao marco final da não incidência, igualmente não assiste razão ao recorrente.

Como salientado, o Acórdão embargado (ID 6853492) fundamentou sua decisão na aplicação da modulação de efeitos do Tema nº 1093 do STF.

Conforme explicitado no voto condutor, a decisão do STF declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL com base no Convênio ICMS nº 93/2015 na ausência de lei complementar, modulando os efeitos para que a decisão produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso ajuizadas antes de 24/02/2021.

A ação de origem foi ajuizada em 11/11/2020, enquadrando-se, portanto, na ressalva da modulação.

Isso significa que, para a parte autora, a declaração de inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93/2015 produziu efeitos imediatamente.

Imperioso rememorar, por fim, que “ainda que a parte considere insubsistente ou incorreta a fundamentação utilizada, não há necessariamente ausência de manifestação, não estando obrigado a rebater pormenorizadamente todos os argumentos, desde que os fundamentos utilizados sejam suficientes para embasar a conclusão” (STJ - EDcl no AgInt no AREsp: 2335298 DF 2023/0101228-4, Relator.: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 20/05/2024, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2024).

Nesse sentido, é certo que é inexistentes os vícios de omissão apontados, de maneira que deve ser desprovido o recurso interposto.

Dou por prequestionadas as matérias apontadas pelo embargante nos presentes embargos de declaração.

Firme nas razões expostas, CONHEÇO do recurso de embargos de declaração interposto e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo incólume o v.

Acórdão embargado. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA: Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele NEGAR PROVIMENTO.