TJES - 5014222-07.2024.8.08.0014

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574530 PROCESSO Nº 5014222-07.2024.8.08.0014 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: LOGBER LOGISTICA E TRANSPORTE DE CARGAS LTDA., LOGBER LOGISTICA E TRANSPORTE DE CARGAS LTDA.

IMPETRADO: SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) IMPETRANTE: GABRIELA FEIJO - RS119323, JOSE GABRIEL BOSCHI - RS58342, MARCELO PEDROSO ILARRAZ - RS43422 DECISÃO Vistos etc. 1.

Defiro o pedido de emenda à inicial formulado pelo impetrante no ID 68138046, para constar como autoridade coatora o SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DE ESPÍRITO SANTO, devendo sempre feitas as devidas alterações no cadastro. 2.

Trata-se de “mandado de segurança com pedido liminar” impetrado por LOGBER LOGÍSTICA E TRANSPORTE DE CARGAS LTDA. em face de ato tido como coator perpetrado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DE ESPÍRITO SANTO, vinculado ao Estado do Espírito Santo, estando as partes devidamente qualificadas na inicial.

Aduz a parte impetrante, em síntese, que: 1) é pessoa jurídica dedicada ao transporte rodoviário de carga terrestre, exceto produtos perigosos e mudanças, no âmbito intermunicipal, interestadual e internacional; 2) em razão da realização das suas atividades empresariais, está sujeita ao recolhimento de vários tributos, dentre eles o ICMS; 3) conforme previsto no artigo 155, inciso II, §2º, XII, alínea ‘i’ da Constituição Federal, foi atribuído à lei complementar a regulamentação do ICMS, devendo, entre outros, fixar a base de cálculo do imposto; 4) dessa forma, a Lei Complementar nº 87/96 (“Lei Kandir”) disciplina tal imposto e expõe normais gerais, vinculando a legislação estadual de cada Estado; 5) de acordo com o fato gerador do campo de incidência do ICMS previsto na Constituição, a Lei Kandir prevê que o imposto em questão incide sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares, assim como sobre as prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores, nos termos do artigo 2º, incisos I e II da referida Lei Complementar; 6) no caso das operações relativas à prestação de serviços de transporte, a apuração do imposto observa o artigo 13 da Lei Kandir, o qual determina que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço; 7) para a composição da base de cálculo, enquanto “preço do serviço”, o artigo 13, §1º, incisos I e II, alínea “a”, da LC 87/96, prevê a inclusão do montante do próprio imposto, juntamente dos valores correspondentes a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição, e dos valores correspondentes a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado separado; 8) neste contexto, a Lei Complementar nº 87/96, em consonância com a competência que lhe foi conferida, determinou a base de cálculo do ICMS, dispondo que tal imposto incide sobre o preço dos serviços prestados, representado pelo valor da operação em si, o montante do próprio imposto e incluindo também seguro e despesas acessórias cobradas do contratante; 9) nota-se que não há autorização para inclusão de valores estranhos à operação de prestação de serviço de transporte e, portanto, não podem ser incluídos na base de cálculo valores relativos a outros tributos, como o PIS e a Cofins, por absoluta ausência de previsão legal; 10) ocorre que, a autoridade impetrada vem exigindo o recolhimento do ICMS com a inclusão dos valores relativos às contribuições ao PIS e à Cofins em sua base de cálculo, sob o argumento de que estes tributos estariam embutidos no preço do serviço prestado; e, 11) a legislação estadual, portanto, usurpa competência reservada à lei complementar para definição da base de cálculo do ICMS, incluindo tributos que não compõem o montante tributável.

Em sede liminar, requereu ordem judicial para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão dos valores a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário.

A inicial veio acompanhada de documentos.

Custas iniciais quitadas – ID 56257259. É o breve relatório.

DECIDO.

O artigo 5º, LXIX da Constituição Federal tratou do conceito de Mandado de Segurança, assim o fazendo: LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; A Lei nº 12.016/2009 repetiu o dispositivo constitucional, senão vejamos: Art. 1º.

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

O sistema jurídico brasileiro adotou a Teoria da Substanciação, de modo que a causa de pedir deve narrar fatos e fundamentos jurídicos, especificamente, com relação ao mandado de segurança, criou uma particularidade: o fato narrado tem de ser incontroverso, exigindo-se prova pré-constituída.

Dito isso, em sede de cognição sumária, a qual comporta à espécie, entendo que a impetrante não tem direito a liminar pretendida, vez que ausentes os requisitos legais do artigo 1º, da Lei nº 12.016/09, especificamente, a prova pré-constituída do direito alegado.

Isso porque, a impetrante se insurge quanto a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos a título de PIS/COFINS.

Tal tema, já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2016, DJe 01/06/2016).

Em decisão proferida no Agravo em Recurso Especial nº 1831262 – SP (2021/0026986-0), o Ministro Herman Benjamin reiterou o entendimento da Corte Superior expressado na ementa acima, ressaltando que no mesmo sentido se manifestou recentemente, também, o Ministro Og Fernandes na decisão monocrática lavrada no REsp nº 1.805.599/SP (DJE de 04.06.2019).

A Segunda Turma do c.

Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento na matéria: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

INEXISTÊNCIA.

INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

POSSIBILIDADE.

REPASSE ECONÔMICO. 1.

Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação.

Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel.

Min.

Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel.

Min.

Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) No mesmo passo, é o entendimento do e.

Tribunal de Justiça deste Estado: APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

INCLUSÃO DE PIS/ COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

LEGITIMIDADE.

JURISPRUDÊNCIA DO C.

STJ.

REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA. 1.

O STJ afetou a questão ora objeto de análise, isto é, quanto a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Tema 1223), todavia, aquela Corte Superior apenas determinou a suspensão dos recursos especiais e agravo em recurso especial interposto, em tramitação na Segunda Instância ou no Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual inexiste óbice ao julgamento do recurso. 2.

Questão inversa àquela discutida na presente demanda, isto é, acerca da possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/ COFINS, foi analisada pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do RE 574.706/PR, ocasião em que firmou a seguinte tese jurídica (Tema 69) em repercussão geral: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”, entendimento este que “não se aplica ao presente feito que trata da base de cálculo do ICMS que, nos termos do art. 13 e respectivos incisos e parágrafos, corresponde ao valor da operação relativa à circulação da mercadoria/serviço tributável.” (AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023) 3.

O C.

STJ possui entendimento sedimentado acerca da legitimidade da inclusão da PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, haja vista que “os valores relativos ao PIS e à COFINS - que incidem juridicamente em outro momento e somente sobre receita da empresa, são repassados ao consumidor final de forma econômica (não jurídica), fazendo parte do preço da mercadoria/serviços contratados, e, nessa qualidade, integram o valor da operação, base de cálculo do ICMS.”(AgInt no AREsp 2.206.641/SP, Rel.

Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º/6/2023; grifos acrescidos), isto é, é possível a inclusão das contribuições em tela na base de cálculo do imposto por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 4.

Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50142478320228080048, Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, 1ª Câmara Cível) AGRAVO DE INSTRUMENTO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

EXCLUSÃO DOS DÉBITOS DE PIS E COFINS.

BASE DE CÁLCULO ICMS.

SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO.

TESE VINCULANTE Nº 69 DO STF.

INAPLICABILIDADE.

PREVISÃO LEGAL PARA INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

BASE CÁLCULO DO ICMS.

OPERAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Na origem fora impetrado mandado de segurança pelo agravante, objetivando a exclusão dos débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do art. 151, V, CTN, garantindo-se a imediata restituição e/ou compensação do indébito tributário. 2.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, fixando a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tese 69, STF). 3.

O raciocínio adotado nas razões e decidir do STF parte da premissa de que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio do contribuinte, que, portanto, não constitui faturamento da empresa sendo, apenas, elemento transitório, não podendo compor a base de incidência do PIS e da COFINS. 4.

Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. 5.

Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, § 2º do Decreto nº 1.090-R/2002. 6.

Quanto ao tema, o C.

STJ se manifestou no sentido de ser legitima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS. 7.

Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5008399-65.2022.8.08.0000, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível) AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C.

STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1.

A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.

O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

Acerca da controvérsia versada neste recuso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c.

STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]”(AgInt no REsp 1805599/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 3.

Recurso desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5002913-36.2021.8.08.0000, Relator: CARLOS SIMOES FONSECA, 2ª Câmara Cível) Isto Posto, estando ausentes os requisitos legais para o deferimento do pleito liminar, INDEFIRO o presente pedido.

INTIME-SE a parte impetrante desta decisão.

NOTIFIQUE-SE a autoridade coatora para fins do artigo 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009, devendo prestar as informações necessárias no prazo de 10 (dez) dias.

CIENTIFIQUE o órgão de representação.

Após o decurso do prazo das informações solicitadas, prestadas ou não, dê-se vista dos autos ao Ministério Público, para parecer.

Tudo cumprido, conclusos para sentença.

Diligencie-se.

Vitória, na data da assinatura eletrônica.

Sayonara Couto Bittencourt Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574530 PROCESSO Nº 5014222-07.2024.8.08.0014 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: LOGBER LOGISTICA E TRANSPORTE DE CARGAS LTDA., LOGBER LOGISTICA E TRANSPORTE DE CARGAS LTDA.

IMPETRADO: SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogados do(a) IMPETRANTE: GABRIELA FEIJO - RS119323, JOSE GABRIEL BOSCHI - RS58342, MARCELO PEDROSO ILARRAZ - RS43422 DESPACHO Seguindo o entendimento do e.

Tribunal de Justiça deste Estado, em especial, a r. decisão do Eminente Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior, proferida nos autos do agravo de instrumento nº 0002813-13.2017.8.08.0024, julgado em 06.02.2018, “a autoridade coatora para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade, a teor do § 3º do art. 6º da Lei nº 12.016/2009.

Desta feita, a legitimidade passiva no mandamus é fixada pela autoridade que tem poder de realizar o ato lesivo, na ação preventiva, ou aquela que pode desfazer o ato lesivo, na ação repressiva”.

Desta forma, INTIME-SE a parte impetrante para emendar à inicial, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena consignada no parágrafo único, do artigo 321 do Código de Processo Civil, para adequar/indicar a autoridade apontada como coatora.

Ademais, observa-se que a impetrante apontada como autoridade coatora Secretário de Estado da Fazenda, o que atrai a competência para o e.

Tribunal de Justiça deste Estado, a teor do artigo 109, inciso I, alínea “b”, da Constituição Estadual.

Findo o prazo, conclusos para decisão.

Diligencie-se.

Vitória, na data da assinatura eletrônica.

Sayonara Couto Bittencourt Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina Praça Sol Poente, 100, Fórum Juiz João Cláudio, Esplanada, COLATINA - ES - CEP: 29702-710 Telefone:(27) 37215022 5014222-07.2024.8.08.0014 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: LOGBER LOGISTICA E TRANSPORTE DE CARGAS LTDA., LOGBER LOGISTICA E TRANSPORTE DE CARGAS LTDA.

Advogados do(a) IMPETRANTE: GABRIELA FEIJO - RS119323, JOSE GABRIEL BOSCHI - RS58342, MARCELO PEDROSO ILARRAZ - RS43422 IMPETRADO: SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO INTIMAÇÃO - DECISÃO DE DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA INTIMAR a parte por seu(sua) douto(a) Advogado(a)/Procurador(a), para ciência do teor da r.

DECISÃO ID Nº 63028324 que DECLAROU INCOMPETÊNCIA deste Juízo e determinou redistribuição do feito.

INTIMAR para ciência de que, caso haja renúncia expressa ao prazo recursal, a redistribuição ocorrerá independente de nova conclusão, em atenção ao princípio da celeridade.

Colatina, 26/02/2025

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, de Registros Públicos e Meio Ambiente de Colatina Praça Sol Poente, 100, Fórum Juiz João Cláudio, Esplanada, COLATINA - ES - CEP: 29702-710 Telefone:(27) 37215022 5014222-07.2024.8.08.0014 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: LOGBER LOGISTICA E TRANSPORTE DE CARGAS LTDA., LOGBER LOGISTICA E TRANSPORTE DE CARGAS LTDA.

IMPETRADO: SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO INTIMAÇÃO - DECISÃO DE DECLÍNIO DE COMPETÊNCIA INTIMAR a parte por seu(sua) douto(a) Advogado(a)/Procurador(a), para ciência do teor da r.

DECISÃO que DECLAROU INCOMPETÊNCIA deste Juízo e determinou redistribuição do feito.

INTIMAR para ciência de que, caso haja renúncia expressa ao prazo recursal, a redistribuição ocorrerá independente de nova conclusão, em atenção ao princípio da celeridade.

Colatina, 12 de fevereiro de 2025