TJES - 0000435-08.2015.8.08.0015

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Conceição da Barra - 1ª Vara Rua Graciano Neves, 292, Fórum Desembargador Ferreira Coelho, Centro, CONCEIÇÃO DA BARRA - ES - CEP: 29960-000 Telefone:(27) 37627400 PROCESSO Nº 0000435-08.2015.8.08.0015 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: JKS - ENGENHARIA, MANUTENCAO INDUSTRIAL E CONSTRUCAO CIVIL EIRELI REQUERIDO: IRANI SOUZA PEREIRA, VIDE CONSTRUCOES E SERVICOS - EIRELI - EPP, MUNICIPIO DE CONCEICAO DA BARRA Advogado do(a) REQUERENTE: WESLEY CAMPORES - ES21202 Advogado do(a) REQUERIDO: OZIEL NOGUEIRA ALMEIDA - ES14388 SENTENÇA RELATÓRIO Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, tendo como impetrante JKS COMÉRCIO, IMPORTAÇÃO, EXPORTAÇÃO, REPRESENTAÇÃO, ASSISTÊNCIA TÉCNICA LTDA, em face de IRANI SOUZA PEREIRA, Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Prefeitura Municipal de Conceição da Barra/ES, constando como litisconsorte passivo necessário a empresa VIDE CONSTRUÇÃO E SERVIÇO LTDA-ME, vencedora do certame, pelos motivos expostos na exordial.

Alega o autor em síntese, que a empresa acima referida apresentou escrituração contábil irregular, bem assim que, no curso do contrato, não mais poderá figurar nos quadros do "Simples Nacional", razão pela qual merece ser inabilitada ou excluída do certame.

Decisão proferida às fls. 139/142, indeferindo o pedido liminar vindicado de antecipação dos efeitos da tutela, e determinando a citação do litisconsorte passivo necessário.

Manifestação da autoridade coatora às fis. 147/149, aduzindo que inexiste irregularidade a ser reconhecida, ato ilegal ou direito violado.

A empresa Vide Construção e Serviço LTDA-ME, às fls. 670/678, apresentou contestação, refutando as alegações da impetrante, sob o fundamento de que toda documentação contábil foi apresentada sem qualquer irregularidade, bem assim que, quando participou da licitação, estava enquadrada no "Simples Nacional", sendo comum que empresas, após determinando faturamento, ingressem e saiam de tal regime, em diversas oportunidades.

Parecer ministerial às fls. 734, pugnando pela denegação da segurança pleiteada.

Brevemente relatados, DECIDO.

FUNDAMENTAÇÃO Consoante garante a Constituição Federal em seu Art. 5º, LXIX, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de suas atribuições do Poder Público.

No ensinamento de Hely Lopes Meirelles, este dispõe que o direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da sua impetração, Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua condição impetrante.

Se a sua existência for duvidosa. se a sua extensão ainda não estiver determinada; se o seu exercício depender de situações e fatos não esclarecidos nos autos, não rende ensejo à segurança (Mandado de Segurança e Ação Popular, Ed.

RT, pág. 12).

Neste sentido, o entendimento do STF, quando do julgamento do RMS 7.725/SP, Rel.

Min.

Demócrito Reinaldo, assim fundamentado o Acórdão: "O mandado de segurança é ação de rito especialíssimo, de índole documental, que exige prova pré constituída, inadmitindo dilação probatória.

Não se presta, portanto, como apanágio para postulação de quaisquer direitos, mas constitui meio adequado para proteção do direito liquido e certo, demonstrado de plano, mediante prova indiscutível, contra ato abusivo ou ilegal de autoridade pública.

O conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual e só pode ser reconhecido se os fatos em que se funda puderem ser provados de forma incontestável, pois, a ação mandamental só é cabível quando não haja incerteza sobre os fatos". (RTJ 124/948) No caso dos autos, a Impetrante insurge contra ato praticado pelos impetrados, requerendo a inabilitação da empresa vencedora ou a sua exclusão.

Alega como causa de pedir a apresentação da contabilidade da empresa em desacordo com as normas brasileiras de contabilidade, visto que, se usasse o ITG 1000 como o fez, deveria ter realizado de maneira segregada a contabilização da empresa, fato não descriminado como alega.

Sustenta ainda que não poderia ter realizado a demonstração de 2013 nesses moldes visto que no ano anterior tinha suplantado o limite para tanto.

Que, ao oferecer proposta que suplanta o limite do faturamento das empresas de pequeno porte, a mesma confirma que não está enquadrada como tal e que, por isso, deverá ser desqualificada do certame.

Em síntese estes são os argumentos elencados pelo autor.

Dessa maneira, as razões e o fundamento invocado pela Autoridade Coatora, bem como cotejando os documentos juntados, verifica-se que a Impetrante não se desincumbiu do ônus de provar o direito líquido e certo necessário para a concessão da segurança.

Nos contratos administrativos em geral, vigora o princípio do formalismo moderado.

Apesar de o mesmo não constar expressamente na lei 8666/93, possui relevante aplicação nas licitações, equilibrando com equidade aplicação dos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, fazendo com que meras irregularidades que não afetem interesses públicos e privados, não levem a desnecessária eliminação dos competidores, conforme prevê a jurisprudência: “TJ-RS - Agravo de Instrumento AI *00.***.*96-12 RS (TJ-RS) Data de publicação: 17/12/2014 Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

LICITAÇÃO.

PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇO.

CORREÇÃO DE IRREGULARIDADE.

VALOR DA PROPOSTA NÃO ATINGIDO.

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO. - O deferimento de medida liminar em mandado de segurança exige a presença dos requisitos do inciso III do art. 7º da Lei nº 12.016/2009, com as ressalvas do § 2º. - O equívoco constante da planilha de custos e formação de preço não interferiu na proposta, nem causou prejuízo à administração ou aos demais licitantes. - Observância do princípio do formalismo moderado, considerando a inexistência de irregularidade que macule as condições de habilitação da impetrante.

AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, DE PLANO. (Agravo de Instrumento Nº *00.***.*96-12, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Julgado em 12/12/2014). “ Sobre o princípio em questão menciona Marçal Justen Filho: “A invalidação somente deve ser pronunciada como solução indispensável para a realização dos valores jurídicos.

Não se cogita de invalidade se tal for inadequado para gerar, sob o prisma da causa e efeito, a realização dos interesses protegidos pelo direito.

Em segundo lugar, somente é cabível a invalidação se tal for a solução menos lesiva ao conjunto de interesses em jogo.” (Curso de Direito Administrativo.

São Paulo: Malheiros 2005.

Página 267).

Conforme plenamente disposto na decisão proferida pelo Juízo, a questão contábil da empresa foi analisada pela comissão de licitação, nos termos da decisão administrativa acostada às fls.44/47.

O próprio impetrante reconhece que a escrituração ocorreu em quatro níveis conforme estabelecido pelo ITG 1000.

Se insurge o demandante pelo fato de não ter realizado a movimentação financeira de maneira segregada.

Compulsando o edital de licitação acostado aos autos, em especial item 7 (HABILITAÇÃO ECONÔMICO-FINANCEIRA), o contratante não exige que a movimentação seja feita de maneira segregada como mencionado pelo autor.

Mesmo que a lei o faça, estamos diante de um caso de aplicação do princípio do formalismo moderado, instituto plenamente aplicado no caso concreto.

No que se refere a eventual irregularidade na constituição da demandada, é certo que no ano de 2010, a mesma realizou contratos que deveriam ter gerado a sua alteração social, deixando de ser uma empresa de pequeno porte, como se evidencia no documento acostado às fls. 50.

Entretanto, sem saber se a alteração foi feita, visto que não há tal documentação nos autos, o mesmo documento acostado aos autos demonstra que em 2013 a vencedora da licitação somente realizou um contrato administrativo que não suplantou o limite da lei complementar 123/06.

Logo, não havendo nenhum outro documento que prove em sentido diverso, a vencedora do certame poderia se enquadrar como empresa de pequeno porte e, desta forma, poderia ser enquadrada no Simples, como se verifica no caso em análise.

Vale lembrar que a alegada proposta formulada pela empresa vencedora em valor que suplanta o faturamento das empresas de pequeno porte é ponto crucial para análise, pois verifica-se não há impedimento de tal conduta, cabendo ao contratante, a luz dos documentos fornecidos pelo licitante averiguar se a empresa possui ou não capacidade de cumprir o contrato a ser firmado.

Analisando o edital de licitação, item 14, página 101, verifica-se que o pagamento será efetuado em parcelas mensais.

Logo, por ser prestado de maneira fracionada, não terá o vencedor que empregar toda a importância efetuada na proposta de uma vez só, não havendo risco em tese ao cumprimento do contrato.

Ademais, verifica-se que em 2010 o contratante realizou um contrato de importância parecida com a municipalidade e somente resta um pequeno resíduo a ser cumprido, o que evidencia a robustez econômica da empresa para cumprir o avençado.

A consequência jurídica para a empresa é que, com a celebração deste contrato, deverá haver uma readequação da qualificação jurídica da vencedora restando impossível que a mesma continue como empresa de pequeno porte.

Sobre o tema é a Jurisprudência: TJ-RS - Apelação e Reexame Necessário REEX *00.***.*17-23 RS (TJ-RS) Data de publicação: 12/08/2013.

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL.

REEXAME NECESSÁRIO.

LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

IMPUGNAÇÃO A PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.

PERDA DE OBJETO INOCORRENTE.

AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA EMPRESA VENCEDORA.

NECESSIDADE.

LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.

NULIDADE DA SENTENÇA.

PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS.

APELO PROVIDO.

SENTENÇA DESCONSTITUÍDA.

AUTOS REMETIDOS À ORIGEM, POSSIBILITANDO-SE A REAPRECIAÇÃO DO PEDIDO LIMINAR E, POSTERIORMENTE, COM A CITAÇÃO DO LITISCONSORTE NECESSÁRIO, O REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO.

PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO. (Apelação e Reexame Necessário Nº *00.***.*17-23, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 07/08/2013) TRF-2 - APELAÇÃO CIVEL AC 439951 RJ 2008.51.01.020262-3 (TRF-2) Data de publicação: 16/04/2009.Ementa: ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ANULAÇÃO DE LICITAÇÃO.

AUSÊNCIA DE CITAÇÃO DA EMPRESA VENCEDORA.

LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO.

NULIDADE ABSOLUTA. 1.

Se eventual reconhecimento do direito alegado no writ repercute diretamente na esfera jurídica da pessoa jurídica a ser contratada pela Administração, é indispensável sua citação, nos termos do artigo 47 do diploma processual civil. 2.

A ausência de citação de litisconsorte passivo necessário conduz ao reconhecimento do vício insanável e à nulidade da sentença. 3.

Sentença anulada.

Apelação prejudicada.

Pois bem.

As provas juntadas aos autos, bem como a análise de princípios que regem os contratos administrativos demonstram que inexiste razão aos argumentos esposados pela impetrante.

Assim como já consignado na decisão de fls. 139/142, regem os contratos administrativos o princípio do formalismo moderado.

Visa-se com o citado princípio, que formalismos exacerbados não atrapalhem os contratos administrativos.

Com efeito, tal princípio amolda-se como uma luva ao caso em questão.

Como cediço, o princípio do formalismo moderado, apesar de não expresso textualmente na lei, tem a função de equilibrar, com equidade, a aplicação dos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório.

Além disso, não se percebe no edital, a obrigatoriedade da movimentação de forma segregada por parte das empresas participantes (item 7 - da Habilitação econômico-financeira). À vista disso: AGRAVO DE INSTRUMENTO, DIREITO ADMINISTRATIVO, LICITAÇÃO.

PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇO, CORREÇÃO DE IRREGULARIDADE VALOR DA PROPOSTA NÃO ATINGIDO, AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

PRINCÍPIO DO FORMALISMO MODERADO. - O deferimento de medida liminar em mandado de segurança exige a presença dos requisitos do inciso III do art. 7° da Lei n° 12.016/2009, com as ressalvas do 82 - O equívoco constante da planilha de custos e formação de preço ado interferiu na proposta, nem causou prejuízo a administração ou aos demais licitantes. - Observância do princípio do formalismo moderado, considerando a inexistência de irregularidade que macule as condições de habilitação da impetrante AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO, DE PLANO. (Agravo de Instrumento N° *00.***.*96-12, Vigésima Segunda Câmara Civel, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Boncanini, Julgado em 12/12/2014).

Destarte, em cognição exauriente, mesmo após as alegações do impetrante e, especialmente, por não haver prova produzida pela parte que demonstre a existência de ato ilegal, ou que contrarie as razões de decidir adotadas anteriormente, mantenho o posicionamento, adotando a fundamentação da decisão negatória da liminar também como fundamentação da presente sentença.

Por fim, na ausência de comprovação de direito líquido e certo, não encontro outra solução senão a denegação da segurança.

DISPOSITIVO ISTO POSTO, por todo o argumentado acima, DENEGO a segurança pleiteada.

Via de consequência, declaro extinto o processo com resolução do mérito, na forma do Art. 487, I do CPC.

Condeno o autor em custas remanescentes, caso haja.

Deixo de arbitrar verba honorária, consoante entendimento esposado nas Súmulas 105 do STJ e 512 do STF.

Publique-se.

Registrado no sistema PJE.

Intimem-se.

Transitada em julgado, arquive-se com as cautelas de estilo.

CONCEIÇÃO DA BARRA-ES, data da assinatura eletrônica.

Juiz(a) de Direito