TJES - 5018895-18.2021.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefones: 3134-4731 (Gabinete) / 3134-4712 (Secretaria) PROCESSO Nº 5018895-18.2021.8.08.0024 REQUERENTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO CESAN REQUERIDO: ITACA EIRELI - ME SENTENÇA 1.Relatório.

Cuida-se de ação ordinária de cobrança ajuizada pela Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN em face de Itaca EIRELI - ME pelas razões expostas na petição inicial, instruída com os documentos anexos.

Na petição inicial, a parte autora sustenta, em síntese, que: i) a requerida participou do pregão eletrônico, cujo o objeto de “registro de preços para a eventual aquisição de conexões de PVC”, sendo classificada em primeiro lugar, nos valores de R$85.481,60 (oitenta e cinco mil quatrocentos e oitenta e um reais e sessenta centavos) para o Lote 01 e R$ 25.242,85 (vinte e cinco mil e duzentos e quarenta e dois reais e oitenta e cinco centavos) para o Lote II; ii) após a assinatura das duas atas de registro de preços geradas pelo pregão, a requerida comunicou à Cesan que não poderia dar prosseguimento ao contrato, solicitando reequilíbrio econômico-financeiro devido ao impacto da pandemia sobre insumos e produção, antes mesmo da assinatura do contrato; iii) a Pandemia, contudo, não pode ser considerada fato superveniente, uma vez que a licitação ocorreu em junho de 2020, quando a situação pandêmica já estava consolidada.

As atas foram assinadas em fevereiro de 2021, portanto, após os reajustes de preços conhecidos no mercado; iv) em 23/04/2021, a Cesan enviou uma via do contrato para assinatura, mas não obteve retorno da requerida, conforme orientações e prazos; v) em 20/05/2021, a Cesan notificou a requerida sobre a aplicação de penalidades pelo descumprimento das regras do pregão eletrônico: (i) multa no valor de R$ 4.274,08 (quatro mil, duzentos e setenta e quatro reais e oito centavos) correspondente a 5% do valor objeto licitado no lote 01, com base no item 20.1.2, “c.2” do edital de Licitação do PEL 019/2020 e (ii) suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Cesan pelo prazo de dois anos, tendo sido aplicadas as referidas sanções; vi) Foram observados todos os trâmites legais e a defesa administrativa foi analisada.

Como a requerida não apresentou argumentos novos, a sanção foi mantida; vii) em 23/07/2021, a requerida foi notificada por e-mail para pagamento da multa, porém permaneceu inerte.

Diante do exposto, a parte autora requer a condenação da parte requerida ao pagamento do valor inerente à sanção/multa referente a 5% (cinco) sobre o valor do objeto licitado, conforme previsto no edital de licitação 019/2020 (item 20.1.2, “c.2”) no valor de R$ 4.274,08 (quatro mil, duzentos e setenta e quatro reais e oito centavos), valor a ser devidamente atualizado até a data do efetivo pagamento.

Requer ainda a antecipação da tutela de evidência e, de forma subsidiária, a concessão da tutela de urgência.

Custas prévias quitadas, conforme Id nº 9014067.

Decisão, Id nº 9442457, que indeferiu os pedidos da tutela provisória nas modalidades evidência e urgência.

Na contestação de Id n° 20271648, a requerida alegando; i) foi apresentado pedidos formais com provas de aumento inesperado no preço do PVC, incluindo notas fiscais e cartas de fabricantes, para justificar o reequilíbrio financeiro, mas a requerente indeferiu os pedidos, tratando o aumento como previsível e meramente inconveniente para a contratada; ii) em condições normais, a requerida teria total interesse em contratar e fornecer os produtos.

No entanto, a situação excepcional gerada pela pandemia causou graves prejuízos, incluindo o fechamento temporário de sua sede, atrasos e falta de entrega por parte dos fabricantes devido à escassez de matéria-prima e mão de obra, além do fechamento de portos e cargas paradas; iii) foram fornecidos preços compatíveis com o mercado em junho de 2020.

No entanto, a pandemia continuou se agravando, afetando severamente o setor de PVC, que há uma década mantinha preços estáveis.

Esse impacto elevou drasticamente os custos dos insumos; iv) a falta de matéria-prima plástica resultou em um aumento de 11% nos preços dos tubos de PVC, conforme associações do setor relataram, devido à dificuldade dos fabricantes em encontrar insumos; v) foram enviados documentos pela requerida à requerente que demonstram claramente o impacto da alta de preços sobre os itens licitados, justificando a inviabilidade de manter os valores originalmente registrados; vi) os aumentos do preço do PVC ocorreram de forma repetida e sucessiva ao longo de 2020 e 2021, mostrando que não foram eventos isolados; vii) a requerida foi pressionada a fornecer os produtos com forte prejuízo financeiro, como se tivesse negado o fornecimento de forma injustificada ou fosse responsável pelo aumento dos preços; viii) a pandemia gerou eventos de força maior que impediram a possibilidade de assinar e cumprir o contrato sem grave prejuízo econômico; ix) a crise era alheia à vontade e ao controle da requerida, cujas consequências eram imprevisíveis e trouxeram grande impacto à relação contratual, impedindo a assinatura do contrato; x) assinar o contrato diante da elevação dos preços seria irresponsável, pois a requerida sabia da impossibilidade de cumpri-lo nas condições estipuladas.

Assim, o contrato não foi assinado, e a requerida encaminhou à autora pedidos justificados e documentados, de forma transparente e honesta, demonstrando as evidências do impacto financeiro e da inviabilidade do contrato.

Por fim, requer o afastamento da condenação ao pagamento de R$4.274,08 (quatro mil, duzentos e setenta e quatro reais e oito centavos), com anulação da multa aplicada, por ser indevida.

Requer, ainda, a nulidade do processo administrativo punitivo em razão do cerceamento de defesa, uma vez que o recurso hierárquico regularmente protocolado não foi julgado.

Réplica constante Id. nº 29075086.

No dia 10 de junho de 2024 às 14h, foi realizada audiência, conforme consta em certidão de Id nº 44515798.

Alegações finais, da requerente Id. nº 45355788.

Alegações finais, da requerida Id nº 45696419. É o relatório.

Decido. 2.

Fundamentação. 2.1.

Força Maior e Teoria da Imprevisão O Código Civil Brasileiro prevê em seu artigo 393 a exclusão da responsabilidade por eventos de força maior, caracterizados como situações imprevisíveis e inevitáveis que impedem o cumprimento das obrigações de maneira absoluta.

No entanto, para que a situação pandêmica configure um evento de força maior capaz de exonerar a requerida de suas obrigações contratuais, seria necessário que o aumento dos custos inviabilizasse o cumprimento do contrato de forma objetiva e intransponível.

Conforme jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, a pandemia, por si só, não justifica automaticamente a revisão ou rescisão dos contratos, exigindo-se que a parte demonstre o desequilíbrio econômico de forma concreta e específica para o caso em análise, os documentos apresentados comprovam que a requerida estava ciente da situação pandêmica ao participar do pregão eletrônico realizado em junho de 2020, o que torna o argumento de força maior menos aplicável.

Como bem reconheceu este e.

TJES em caso análogo; “Apesar de a pandemia de COVID-19 poder ser potencialmente enquadrada no parágrafo único do artigo 393 do Código Civil, não necessariamente repercutirá em todas as relações contratuais, de modo que se mostra imprescindível a comprovação a demonstração do desequilíbrio da base econômica do contrato, que possibilite a pretendida revisão (artigos 478 e 317 do CC), o que não se evidencia quando ambas as partes são atingidas pelo evento, posto que, ainda que comprovada a redução do consumo contratado por fato a ele imputável, a outra parte dele não se beneficiou, ao contrário, continuou cumprindo sua obrigação.”. (TJES, Apelação Cível nº 0000369-11.2020.8.08.0061, 2ª Câmara Cível, Relator Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, Data de Julgamento 27.06.2023) Além disso, o impacto econômico da pandemia já era amplamente conhecido, de modo que a requerida assumiu o risco de variação dos preços, principalmente considerando a natureza do contrato administrativo, onde são esperadas flutuações econômicas.

Na audiência realizada, a testemunha da requerida, Jonathan Pereira, que presta serviços à requerida, foi questionada pela advogada da requerente: Advogada: "Quando aconteceu o pregão, que foi em junho de 2020, já havia o cenário da pandemia?" Testemunha: "Sim, porque ela foi colocada em prática a partir de março, se eu não me engano, quando foi decretada calamidade mundial." Essa resposta da testemunha confirma que a requerida já tinha plena ciência da situação pandêmica e das possíveis repercussões econômicas no momento da celebração do contrato, o que reforça a ideia de que, mesmo diante do cenário adverso, a empresa assumiu os riscos relacionados à variação de preços e à escassez de produtos. 2.2 Da imposição de multa e penalidades contratuais Com a não assinatura do contrato pela requerida, a CESAN aplicou a penalidade prevista no item 20.1.2, “c.2” do edital de licitação PEL 019/2020, impondo multa de 5% sobre o valor do lote 01, correspondente a R$4.274,08, além da suspensão temporária de participação em licitações e impedimento de contratar com a CESAN por dois anos.

No que se refere à multa aplicada, cumpre destacar que as penalidades impostas em editais de licitação tem por objetivo assegurar o cumprimento das obrigações pactuadas e a manutenção da integridade do processo licitatório, punindo condutas que causem prejuízos à Administração Pública.

Diante da recusa em assinar o contrato e considerando que o desequilíbrio econômico-financeiro alegado pela requerida não pode ser imputado como fato imprevisível, há fundamento para a imposição das sanções, especialmente a multa contratual, que visa compensar a Administração pelos danos sofridos.

Em audiência realizada, a testemunha Jonathan Pereira, prestador de serviços à requerida, foi questionada pelo advogado da própria requerida sobre os impactos econômicos e logísticos durante o período contratual.

Advogado: "Houve algum aumento de preço ou dificuldade na obtenção de produtos?" Testemunha: "Exatamente, após ali um tempo já foi percebido o aumento de preço considerável no custo dos materiais, alguns duplicando, com falta de matéria-prima na época, entende.

Também tenho dificuldade de buscar produtos ali no ano de 2021 e em sequência." Advogado: "Em que momento houve o auge do aumento desses produtos e da falta de fornecimento desses produtos? Tem ideia?" Testemunha: "Olha, eu poderia mensurar que foi de setembro, outubro em diante, até meados do final de 2021.

A gente previu todo esse problema, tanto no fornecimento quanto nos preços.

O depoimento da testemunha evidencia que a requerida estava plenamente ciente da situação de aumento de preços e da escassez de produtos, mas optou por se manter inerte, sem comunicar a empresa requerente sobre as dificuldades enfrentadas.

Esse comportamento sugere que, apesar de conhecer as dificuldades impostas pela pandemia e pelo aumento dos custos, a requerida não tomou as medidas necessárias para ajustar as condições contratuais ou informar a parte contrária, o que enfraquece sua alegação de força maior. 2.3.

Mérito A presente ação versa sobre uma ação de cobrança de multa contratual no valor de R$4.274,08 (quatro mil, duzentos e setenta e quatro reais e oito centavos), com base em contrato oriundo de procedimento licitatório realizado pela requerente, no qual a requerida sagrou-se vencedora do certame para o fornecimento de conexões de PVC.

Contudo, após a assinatura das atas de registro de preços, a requerida não assinou o contrato, sob alegação de desequilíbrio econômico-financeiro em razão do aumento dos preços dos insumos causado pela pandemia.

Os documentos apresentados no Id nº 9014056 comprovam a relação contratual entre as partes, ao passo que também demonstram o inadimplemento relatado na prefacial desta ação de cobrança. É incontroverso que o contrato não foi cumprido, conforme estabelece o art. 374, inciso III, do CPC, fato este admitido pela própria requerida em sua defesa.

A requerida alegou que a crise, por ser alheia à sua vontade e controle, produziu consequências imprevisíveis que impactaram significativamente a relação contratual, impedindo a assinatura do contrato.

Sustentou ainda que, em condições normais, teria total interesse em celebrar o contrato e fornecer os produtos.

Contudo, a ausência de provas robustas impede a comprovação efetiva dos alegados efeitos do suposto evento imprevisto, pois a empresa requerida não apresentou nenhuma planilha detalhada de valores, como uma tabela de preços dos insumos, que pudesse corroborar sua justificativa.

Após análise detalhada dos documentos apresentados, concluo que não há indícios de ilegalidade na aplicação da multa pela requerente, sobretudo considerando a participação da requerida no pregão eletrônico realizado em julho de 2020, durante a pandemia.

Tal circunstância enfraquece a alegação de ocorrência de fato superveniente e imprevisível, que pudesse comprometer a execução contratual devido a caso fortuito ou força maior.

Além disso, para comprovar a existência de força maior (art. 124, II, “d”, da Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021), decorrente dos efeitos da pandemia de COVID-19, seria necessário que a requerida apresentasse provas robustas para fundamentar sua argumentação.

Nesse sentido, confira-se: APELAÇÃO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

LICITAÇÃO.

Contrato Administrativo.

Equipamentos médico-hospitalares.

Alegação da empresa impetrante que, após a eclosão da pandemia, tornou-se inviável o fornecimento de novos equipamentos sem que fosse demasiadamente onerada ou prejudicada em razão da desvalorização da moeda brasileira frente ao dólar norte-americano.

Descabimento.

Pretensão para que seja desobrigada a realizar o fornecimento de equipamentos referentes a ordens de compra e/ou empenhos emitidos após 24/04/2020, decorrentes da ata de registro de preço celebrada com a Secretaria da Saúde.

Inadmissibilidade.

Os documentos que instruem a inicial são insuficientes para demonstrar a ocorrência de fato superveniente que venha a comprometer a execução contratual, ou decorrente de caso fortuito ou de força maior.

A conclusão de que a execução do contrato foi, de fato, comprometida, demandaria, invariavelmente, dilação probatória, incabível nesta estreita via mandamental.

Ausência do alegado direito líquido e certo.

Sentença de denegação da segurança mantida.

Recurso improvido. (TJSP; AC 1043204-20.2020.8.26.0053; Ac. 15202124; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel.

Des.

Marcelo Lopes Theodosio; Julg. 18/11/2021; DJESP 24/01/2022; Pág. 8721) MANDADO DE SEGURANÇA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

ATO DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.

Aplicação de multa moratória em razão do atraso no cumprimento de contrato administrativo para compra de lâmpadas led.

Alegação da impetrante de caso fortuito e força maior.

Encerramento das operações comerciais da marca cotada no certame (current powered by ge), com a indisponibilidade dos produtos ofertados.

Necessidade de dilação probatória.

Incompatibilidade com o rito célere do mandado de segurança.

Ausência de direito líquido e certo.

Alegação da impetrante que carece de dilação probatória, não condizente com a via mandamental escolhida.

A ação mandamental possui rito especialíssimo, exigindo prova pré-constituída do direito da parte, impossível, em seu curso, a dilação probatória, necessária, por isso, prova inequívoca capaz de comprovar, o alegado direito líquido e certo.

Denegação da segurança. (TJRJ; MS 0079712-39.2020.8.19.0000; Rio de Janeiro; Relª Desª Marilia de Castro Neves Vieira; DORJ 30/03/2022; Pág. 105) Assim, ao participar do certame licitatório em um momento posterior ao reconhecimento do estado de calamidade pública pela COVID-19 e ciente dos efeitos econômicos decorrentes, como a tendência de alta nos preços dos bens, a requerida deveria ter considerado tais fatores ao oferecer os preços das conexões de PVC.

A situação não configura força maior conforme previsto na legislação para justificar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Portanto, diante do descumprimento contratual e da ausência dos requisitos para o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, e considerando a aplicação das sanções com proporcionalidade e razoabilidade nos termos da lei, a denegação da segurança é medida que se impõe. 3.

Dispositivo.

Ante o exposto, ACOLHO os pedidos contidos na petição inicial para CONDENAR a requerida ao pagamento da multa contratual no valor de R$4.274,08 (quatro mil, duzentos e setenta e quatro reais e oito centavos), conforme previsto no item 20.1.2, “c.2” do edital de licitação PEL 019/2020, com a incidência da Taxa Selic desde o evento danoso, o que engloba juros de mora e correção monetária (art. 406, CC).

RESOLVO O MÉRITO DO PROCESSO, na forma do artigo 487, inciso I, do CPC.

CONDENO a parte requerida ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais no montante de 20% (vinte por cento) do valor atualizado da condenação, na forma do art. 85, parágrafo 2°, do CPC.

PUBLIQUE-SE.

INTIME-SE as partes.

Sentença já registrada no Pje.

Após o trânsito em julgado: i) intime-se a requerida para promover o pagamento das custas processuais, na proporção fixada; ii) em caso de não pagamento, oficie-se à Sefaz; iii) ao final, nada sendo requerido, arquive-se os autos.

Vitória/ES, data e horário constantes na assinatura eletrônica.

Juiz de Direito