TJES - 0029637-44.2012.8.08.0012

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0029637-44.2012.8.08.0012 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA APELADO: ROBERTO WALLACE VIANA RELATOR(A):DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA EMENTA.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

EXONERAÇÃO DURANTE O PERÍODO ELEITORAL.

ILEGALIDADE CONFIGURADA.

LIMITAÇÃO DOS EFEITOS PATRIMONIAIS À DATA DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS.

APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA.

REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA..

I.

CASO EM EXAME 1.

Mandado de segurança impetrado por servidor contratado temporariamente, exonerado em 19-10-2012, durante o período vedado pela legislação eleitoral, pleiteando o pagamento da remuneração mensal correspondente até 01-01-2013.

Sentença concedeu parcialmente a segurança, com efeitos patrimoniais desde a exoneração.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2.

Duas questões estão em análise: (I) verificar a legalidade da exoneração do impetrante durante o período vedado pela Lei nº 9.504/1997; (II) estabelecer o marco inicial dos efeitos patrimoniais da sentença concessiva da segurança, à luz da Súmula 271 do STF.

III.

RAZÕES DE DECIDIR 3.

A contratação temporária do impetrante, autorizada pela Constituição e legislação local, não é nula. 4.

A exoneração ocorrida dentro do período vedado pela Lei nº 9.504/1997 (art. 73, V) é ilegal. 5.

Contudo, nos termos da Súmula 271 do STF, os efeitos patrimoniais da concessão do mandado de segurança devem ser limitados à data da impetração (09-11-2012), não sendo possível retroagir à data da exoneração (19-10-2012). 6.

O período anterior à impetração deve ser buscado por meio de ação própria.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 7.

Recurso parcialmente provido para limitar os efeitos patrimoniais da condenação ao período de 09-11-2012 a 01-01-2013. 8.

Remessa necessária julgada prejudicada.

Tese de julgamento: 1.

A exoneração de servidor contratado temporariamente durante o período vedado pelo art. 73, V, da Lei nº 9.504/1997 é ilegal. 2.

Os efeitos patrimoniais da concessão do mandado de segurança devem observar o disposto na Súmula 271 do STF, com início a partir da data de sua impetração. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA Composição de julgamento: Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar Gabinete Desª.

MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0029637-44.2012.8.08.0012.

APELANTE: MUNICÍPIO DE CARIACICA.

APELADO: ROBERTO WALLACE VIANA.

RELATOR: DES.

SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO MUNICÍPIO DE CARIACICA interpôs recurso de apelação em face da respeitável sentença de fls. 90-4 proferida pelo ilustre Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cariacica - Comarca da Capital nos autos do mandado de segurança impetrado por ROBERTO WALLACE VIANA contra ato coator atribuído ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO, que concedeu “PARCIALMENTE A SEGURANÇA pleiteada e declaro o direito do Impetrante ao recebimento do valor da remuneração mensal prevista na cláusula terceira do contrato objeto do presente mandamus, desde a data da exoneração (19/10/2012) até o dia 01/01/2013, com as devidas atualizações”.

Nas razões do recurso (fls. 98-104) alegou o apelante, em síntese, que: 1) “não há que se falar em possibilidade de pagamento de qualquer parcela que não seja referente aos dias efetivamente trabalhados pelo Autor em favor do Município de Cariacica, considerando que o Impetrante foi contratado sob a modalidade específica autorizada pela Constituição, sem que tenha participado de concurso público como exige o artigo 37, temporariamente, pelo prazo de 06 meses, através de contrato administrativo, em função pública essencial, tendo sido prorrogada a relação contratual até o final de cada ano.

Assim, havendo nulidade, por violação aos termos do artigo 37, II, parágrafo 2º da CF/88, por ausência de concurso público, certo é que nada é devido ao Recorrido”; e 2) “a sentença atacada, embora tenha ressalvado os termos da Súmula 271 acima transcrita, deixou de aplica-los, porque conferiu efeito patrimonial anterior à data da impetração, que foi 09/11/2012, ao determinar o pagamento da remuneração mensal integral a partir de 19/10/2012 e até 01/01/2013”.

Requereu o provimento do recurso a fim de que seja reformada a sentença e denegada a segurança.

Sem contrarrazões.

O processo também subiu a este egrégio Tribunal de Justiça também por força da Remessa Necessária.

O recurso deve ser parcialmente provido. É imperioso destacar que a contratação do recorrido se deu sob a modalidade de contrato temporário, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme expressamente autorizado pelo art. 37, inciso IX, da Constituição Federal.

Esta modalidade de contratação constitui uma exceção à regra do concurso público, justificada pela transitoriedade e excepcionalidade da demanda.

A Lei Municipal n. 4.762/2010, mencionada no contrato de fl. 25, e a Lei Federal n. 8.745/1993, citada na inicial, regulamentavam tais contratações.

Ainda que se admita o poder de autotutela da Administração Pública para anular atos ilegais, a aplicação desse princípio pressupõe a existência de um vício que macule o ato desde sua origem.

No caso em tela, a contratação temporária, por si só, não configura ilegalidade, pois encontra amparo direto na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional.

Portanto, a tese de nulidade da contratação, tal como apresentada pelo Município apelante, não se sustenta diante do conjunto probatório e da legislação aplicável à espécie.

O vínculo estabelecido entre as partes, embora precário, era válido e regido pelas normas do direito administrativo, não havendo que se falar em nulidade A Lei n. 9.504/1997, que estabelece normas para as eleições, visa garantir a igualdade de oportunidades entre os candidatos, coibindo práticas que possam desequilibrar o pleito.

O art. 73, inciso V, da referida lei é claro ao proibir aos agentes públicos, servidores ou não, a demissão sem justa causa, a supressão de vantagens ou a exoneração de servidor público, na circunscrição do pleito, nos três meses que o antecedem e até a posse dos eleitos, sob pena de nulidade de pleno direito, ressalvadas as hipóteses ali elencadas.

O impetrante/apelado foi exonerado em 19-10-2012 (fl. 31), sendo que as eleições municipais ocorreram em outubro de 2012 e a posse dos eleitos se deu em 01-01-2013.

O período de vedação, portanto, estendia-se de 07-07-2012 até 01-01-2013.

A exoneração do impetrante, ocorrida em 19-10-2012, inequivocamente se deu dentro desse lapso temporal de proibição.

A respeitável sentença atacada, ao reconhecer a ilegalidade da exoneração, condenou o Município ao pagamento da remuneração mensal do recorrido desde a data da exoneração (19-10-2012) até 01-01-2013.

Ocorre que a súmula n. 271 do excelso Supremo Tribunal Federal estabelece que a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”.

Dessa forma, em estrita observância ao entendimento sumulado do STF, os efeitos patrimoniais da condenação devem ser limitados a partir da data da impetração do mandado de segurança, qual seja, 09-11-2012, e não da data da exoneração.

O período compreendido entre 19-10-2012 e 08/11/2012, embora reconhecida a ilegalidade do ato de exoneração, não pode ser objeto de condenação no presente mandamus, devendo o recorrido, se assim desejar, buscar o ressarcimento por meio de ação própria.

Posto isso, dou parcial provimento ao recurso e reformo a respeitável sentença para tão somente limitar os efeitos patrimoniais da condenação do apelante ao período compreendido entre a data da impetração do mandamus (09-11-2012) e 01-01-2013, mantendo-se, no mais, a decisão de primeiro grau em todos os seus termos.

Julgo prejudicada a remessa necessária. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Acompanho a douta relatoria. É como voto.