TJES - 0004444-35.2018.8.08.0006

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 0004444-35.2018.8.08.0006 APELAÇÃO CÍVEL (198) APELANTE: VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros APELADO: ESPOLIO DE ANTONIO CARLOS ROSA DA SILVA RELATOR(A): DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Trata-se de recurso de apelação cível interposto por VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES, com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d.

Juízo da 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões da Comarca de Aracruz/ES, que, nos autos da ação declaratória c/c cobrança e indenização por danos morais ajuizada por ANTONIO CARLOS ROSA DA SILVA e MARIA HELENA DE JESUS DA SILVA, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: (a) declarar a rescisão do contrato nº 34969; (b) declarar a nulidade da cláusula 64 do referido contrato; e (c) condenar as rés, solidariamente, à restituição de R$ 34.905,02 (trinta e quatro mil, novecentos e cinco reais e dois centavos), em parcela única, com juros moratórios desde o vencimento e correção monetária da data do efetivo prejuízo.

Contrarrazões dos apelados no ID 12884005, pugnando pelo desprovimento do apelo. É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: Gabinete Desª.

DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO Trata-se de recurso de apelação cível interposto por VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES, com vistas ao reexame da r. sentença proferida pelo d.

Juízo da 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões da Comarca de Aracruz/ES, que, nos autos da ação declaratória c/c cobrança e indenização por danos morais ajuizada por ANTONIO CARLOS ROSA DA SILVA e MARIA HELENA DE JESUS DA SILVA, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: (a) declarar a rescisão do contrato nº 34969; (b) declarar a nulidade da cláusula 64 do referido contrato; e (c) condenar as rés, solidariamente, à restituição de R$ 34.905,02 (trinta e quatro mil, novecentos e cinco reais e dois centavos), em parcela única, com juros moratórios desde o vencimento e correção monetária da data do efetivo prejuízo.

Contrarrazões dos apelados no ID 12884005, pugnando pelo desprovimento do apelo. É o breve relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento. ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES, com vista ao reexame da r. sentença proferida pelo d.

Juízo da 2ª Vara Cível, Família e de Órfãos e Sucessões da Comarca de Aracruz/ES, que, nos autos da ação declaratória c/c cobrança e indenização por danos morais ajuizada por ANTONIO CARLOS ROSA DA SILVA e MARIA HELENA DE JESUS DA SILVA, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para: (a) declarar a rescisão do contrato nº 34969; (b) declarar a nulidade da cláusula 64 do referido contrato; e (c) condenar as rés, solidariamente, à restituição de R$ 34.905,02 (trinta e quatro mil, novecentos e cinco reais e dois centavos), em parcela única, com juros moratórios desde o vencimento e correção monetária da data do efetivo prejuízo.

Na origem, os autores, casal de idosos, ajuizaram a demanda alegando que celebraram contrato de promessa de compra e venda de um imóvel com as rés.

Diante da impossibilidade de obter financiamento bancário integral para a quitação do saldo devedor, buscaram as rés para uma rescisão amigável.

Afirmam que foi celebrado um acordo verbal para a devolução de R$ 34.905,02, o que levou à assinatura de uma "Solicitação de Distrato".

Contudo, as rés não cumpriram o acordado, motivando o ajuizamento da ação para receber o valor pactuado, além de indenização por danos morais.

Na sentença, o Magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a ação.

Reconheceu a culpa dos compradores pela rescisão, em razão da não obtenção de financiamento.

Declarou nula a cláusula contratual que previa a devolução parcelada (cláusula 64) e condenou as rés à restituição do valor pleiteado na inicial, entendendo que este montante já contemplava a retenção contratualmente prevista de 10% (cláusula 63, "e").

O pedido de danos morais foi julgado improcedente.

Em suas razões recursais, as rés/apelantes, VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES, argumentam, em resumo, que: (i) o percentual de retenção deve ser majorado para 25% sobre os valores pagos, uma vez que a rescisão se deu por culpa exclusiva dos compradores; (ii) a correção monetária deve incidir a partir do ajuizamento da ação; e (iii) os juros de mora devem ter como termo inicial a data do trânsito em julgado da decisão, e não do vencimento, conforme Tema Repetitivo 1002 do STJ.

Em contrarrazões, os autores/apelados defendem a manutenção da sentença, sustentando que o percentual de 10% foi o contratado, que a ação versa sobre o descumprimento de um acordo de distrato, e que os juros e a correção foram corretamente aplicados pela mora das próprias apelantes em cumprir o que foi pactuado.

Pois bem.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, e não havendo mais questões de ordem processual a serem debatidas, passo à análise dos pontos em debate.

Restou claro e incontroverso nos autos que a rescisão contratual se deu por culpa dos autores, os quais não obtiveram o financiamento necessário para a quitação do saldo devedor.

De outro lado, embora a parte demandada não tenha dado causa à rescisão do contrato, esta não pode ser obstaculizada, sendo vedada em nosso ordenamento jurídico a retenção excessiva dos valores pagos para aquisição do bem, na hipótese de rescisão por iniciativa dos adquirentes, de forma a evitar o enriquecimento ilícito por parte da Construtora.

No que tange ao percentual de retenção, entendo que agiu com acerto o Julgador singular.

Cumpre registrar que “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consolidou-se no sentido da razoabilidade de retenção dos pagamentos realizados até a rescisão operada entre 10% (dez por cento) e 25% (vinte e cinco por cento), conforme as circunstâncias do caso concreto”. (AgInt no AREsp 1476440/RS, Rel.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 01/12/2020).

Contudo, a fixação do percentual de 25% como um "padrão-base" (REsp nº 1.723.519/SP) é temperada pela análise das peculiaridades de cada caso.

Na situação dos autos, o próprio "Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda" estipula, em sua cláusula 63, alínea "e", a retenção de 10% sobre o valor pago em caso de rescisão.

Dessa forma, a fixação do percentual de retenção em 10% (dez por cento) não apenas se encontra dentro da faixa considerada razoável pelo STJ, mas também reflete a vontade das próprias partes, manifestada no momento da celebração do contrato.

Reitero que os parâmetros utilizados pelo julgador de origem, na fixação do percentual dos valores pagos a serem retidos pela Construtora, não destoam daqueles aplicados na Corte Superior: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL COM GARANTIA DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA SOBRE ESSE MESMO BEM.

INADIMPLEMENTO DOS COMPRADORES.

RESCISÃO DO NEGÓCIO.

DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS.

NECESSIDADE DE ALIENAÇÃO DO IMÓVEL PARA QUITAÇÃO DA DÍVIDA.

INAPLICABILIDADE DA LEI N. 9.514/1997.

AGRAVO IMPROVIDO. 1.

Não há falar em negativa de prestação jurisdicional, pois o Tribunal de origem decidiu a matéria controvertida de forma fundamentada, ainda que contrariamente aos interesses da parte. 2.

O Tribunal de origem admitiu a pretensão de desfazimento do negócio com restituição parcial dos valores pagos sem necessidade de alienar o bem dado em garantia, como alegado pela construtora com amparo na Lei n. 9.514/1997, porque o contrato não teria sido levado a registro no Registro de Imóveis.

A alegação deduzida no recurso especial, de que não seria necessário levar o contrato a registro para que ele tivesse eficácia entre as partes, vem amparada na indicação de ofensa a dispositivos legais que, pelo seu conteúdo, não servem para dar sustentação a essa tese. 3.

A jurisprudência desta Corte, em casos análogos, de resolução do compromisso de compra e venda por culpa do promitente comprador, entende ser lícito ao vendedor reter entre 10% e 25% dos valores pagos. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1361921/MG, Rel.

Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 01/07/2016) AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

PROCESSUAL CIVIL.

CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL.

RESOLUÇÃO.

RETENÇÃO.

PERCENTUAL DE 10%.

RAZOABILIDADE.

ACÓRDÃO RECORRIDO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

SÚMULA 83 DO STJ.

AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte de Justiça, nas hipóteses de rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, tem admitido a flutuação do percentual de retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. 2.

Em se tratando de resolução pelo comprador de promessa de compra e venda de imóvel em construção, ainda não entregue no momento da formalização do distrato, bem como em se tratando de comprador adimplente ao longo de toda a vigência do contrato, entende-se razoável o percentual de 10% a título de retenção pela construtora dos valores pagos, não se distanciando do admitido por esta Corte Superior. 3. É abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel pelo comprador, a restituição dos valores pagos de forma parcelada. 4.

Agravo interno não provido. (AgRg no AREsp 807.880/DF, Rel.

Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 29/04/2016) Ademais, “não se desconhece que a jurisprudência tem admitido a majoração do referido percentual para até 25% (vinte e cinco inteiros por cento) do valor pago pelo promissário comprador, todavia, esta elevação só é permitida para casos em que o imóvel já tiver sido ocupado pelo comprador ou desde que reste demonstrado nos autos despesas que justifiquem esse aumento, o que não se afigura presente na hipótese.” (TJES, recurso de apelação nº. 0027738-34.2015.8.08.0035, de que foi Relator o Exmº.

Sr.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira) Neste diapasão, na linha do consignado pelo julgador a quo, tenho que, na hipótese dos autos, a manutenção da retenção no percentual contratualmente previsto se apresenta razoável e consentânea com a finalidade de cobrir as despesas da Construtora, evitando o enriquecimento ilícito.

Ademais, as apelantes não demonstraram nos autos a ocorrência de despesas excepcionais que recomendassem a retenção de percentual superior ao fixado.

Superada a questão, quanto à correção monetária, a jurisprudência é no sentido de que sua finalidade é a mera recomposição do poder de compra da moeda, devendo, portanto, incidir a partir de cada desembolso.

A r. sentença, ao determinar a incidência "da data do efetivo prejuízo", alinhou-se a esse entendimento, que deve ser mantido.

No que tange aos juros de mora, as apelantes invocam o Tema Repetitivo 1002 do STJ para sustentar sua incidência a partir do trânsito em julgado.

A tese firmada, no entanto, possui uma condição de aplicabilidade clara: "Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei nº 13.786/2018, em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão." Ocorre que, no caso dos autos, a premissa para a aplicação da tese não se faz presente.

Os autores não pleitearam a resolução do contrato de forma diversa da cláusula penal.

Pelo contrário, ajuizaram a ação para exigir o cumprimento de um acordo de distrato posterior, no qual se pactuou a devolução de um valor específico (R$ 34.905,02).

A demanda, portanto, tem natureza de cobrança de obrigação inadimplida pelas rés, que, após pactuarem a devolução, se recusaram a efetuar o pagamento.

A mora das apelantes, nesse contexto, não é inexistente; ela se configurou a partir do momento em que descumpriram o acordo de distrato.

Logo, inaplicável o Tema 1002/STJ, devendo ser mantida a r. sentença que determinou a incidência dos juros de mora a partir do vencimento da obrigação de restituir.

Por fim, quanto aos honorários de sucumbência, por se tratar de matéria de ordem pública, entendo cabível a sua correção de ofício para adequar a condenação à sucumbência recíproca corretamente apurada.

A r. sentença fixou os honorários de ambas as partes com base apenas no "valor da condenação" (R$ 34.905,02), ignorando o êxito obtido pelas rés ao rechaçarem o pedido de indenização por danos morais, no valor de R$ 10.000,00.

Assim, o proveito econômico dos réus deve ser a base de cálculo para os honorários em seu favor.

CONCLUSÃO Com base nestes fundamentos, CONHEÇO do apelo interposto por VILLAGGIO ARACRUZ SPE 126 EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO LTDA e LORENGE S.A PARTICIPAÇÕES e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO.

De ofício, por se tratar de matéria de ordem pública, reformo parcialmente a r. sentença, unicamente para ajustar a fixação dos honorários de sucumbência, a fim de condenar as rés, solidariamente, ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos dos autores, em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, e condenar os autores ao pagamento de honorários advocatícios em favor dos patronos das rés, em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico por elas obtido, qual seja, o valor do pedido de danos morais julgado improcedente.

Fica mantida a suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais devidas pelos autores/apelados, por serem beneficiários da gratuidade da justiça, conforme art. 98, § 3º, do CPC.

Em virtude do desprovimento do apelo, majoram-se os honorários sucumbenciais em desfavor das rés para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.

No mais, mantenho incólume a r. sentença. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS VOGAIS Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar Gabinete Des.

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal) Acompanhar