TJES - 5043751-41.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574530 PROCESSO Nº 5043751-41.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: FLAVIA BAPTISTA DOS SANTOS REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA Advogado do(a) REQUERENTE: FERNANDO RODRIGUES DOS REIS - ES23659 SENTENÇA Vistos etc...

Trata-se de demanda intitulada de “ação ordinária com pedido de medida liminar” ajuizada por FLÁVIA BAPTISTA DOS SANTOS em face do MUNICÍPIO DE VITORIA, estado as partes devidamente qualificadas.

A Autora narra que: 1) participou do concurso público regido pelo Edital 002/2019, pretendendo sua nomeação para o cargo de Terapeuta Ocupacional, sendo nele classificada em 1º lugar da lista reservada às pessoas com deficiência; 2) o certame foi homologado em 07/03/2023, tendo validade de dois anos; 3) em vez de promover a nomeação dos candidatos aprovados, a municipalidade abriu Processo Seletivo Simplificado - edital 002/2021 - para o mesmo cargo pretendido; 4) as vagas de Terapeuta Ocupacional, estão sendo preenchidos por servidores designados a critério de mera conveniência da Administração, ou seja, sem o rigor constitucional exigível para o devido provimento.

Em sede de tutela provisória, requereu sua imediata nomeação.

No mérito, pretende “A total procedência da ação para determinar a NOMEAÇÃO imediata da Autora e reflexos advindos deste ato”.

A inicial veio acompanhada por documentos.

O pedido liminar foi indeferido, no ID nº 53104611.

O Réu apresentou contestação, no ID nº 56561040, sustentando que: 1) a Autora foi aprovada fora do número de vagas previstos no edital, motivo pelo qual não possui direito subjetivo à nomeação; 2) as contratações temporárias não se prestam ao preenchimento de cargo efetivo, mas ao atendimento de situações de caráter temporário.

Réplica, no ID nº 63642740.

As partes não requereram provas.

Alegações finais do Município de Vitória, no ID nº 65903879.

Em que pese devidamente intimada, a Autora não apresentou alegações finais.

Este o relatório.

Decido.

Sustenta a Autora que tem direito subjetivo de ser nomeada no cargo de terapeuta ocupacional – 30 horas, já que foi aprovada no concurso público regido pelo Edital nº 002/2019.

Funda sua pretensão no fato de que o Réu vem promovendo contratações temporárias, em que pese a existência de aprovados me concurso público.

O pedido é improcedente.

De acordo com entendimento pacífico dos tribunais superiores, a aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas previstas no edital, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

Entretanto, a expectativa convola-se em direito subjetivo, a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação de pessoal, de forma precária, para o preenchimento de vagas existentes, em flagrante preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

Nesse sentido decidiu o Supremo Tribunal Federal, fixando tese em repercussão geral: EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL.

CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.

MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS.

IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS.

INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988.

ARBÍTRIO.

PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA.

FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO.

INTERESSE DA SOCIEDADE.

RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO.

ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA.

RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…) 6.

A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas.

Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7.

A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (…) (RE 837311, Relator(a): Min.

LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) A tese fixada em sede de repercussão geral conduz, portanto, à conclusão de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital passarão a ter direito subjetivo à nomeação, desde que preenchidos os seguintes requisitos cumulativos: 1) surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior; 2) preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso sob análise, a Autora se inscreveu no Concurso Público para Provimento de Cargos de Terapeuta Ocupacional – 30 horas, no qual restou aprovada em 1ª lugar nas vagas reservadas às pessoas com deficiência e em 22º na ampla concorrência.

De outro lado o edital previu apenas 01 (vaga) vagas e formação de cadastro de reserva.

Destaco que, diante do quantitativo de vagas ofertadas no edital, não houve a reserva para as pessoas com deficiência e nem para negros ou pargos e indígenas.

Afirma a Autora que, apesar de haver candidatos aprovados no certame, o Município de Vitória promoveu convocações em caráter temporário para o mesmo cargo.

Desse modo, entende que as contratações temporárias são irregulares, gerando o direito à sua nomeação.

Como já mencionado a Autora foi classificada em 1ª lugar nas vagas reservadas às pessoas com deficiência e em 22º na ampla concorrência, ou seja, fora vaga previamente anunciadas pela Administração Pública.

O Município de Vitória, por ocasião da contestação, afirmou não há irregularidades com as contratações temporárias, já que não visam o preenchimento de cargos efetivos, mas apenas o atendimento de situações de caráter temporário e excepcional, como afastamentos por licença de saúde.

Considerando o contexto fático e probatório, tenho que as condicionantes fixadas pelo STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 837311, não foram preenchidas, impedindo, nesse momento, a convolação da expectativa de direito à nomeação em direito subjetivo.

Para que não haja dúvidas quanto ao que se alega, faço constar que não há nos autos qualquer indício de prova que conduza à conclusão de que as contratações temporárias perpetradas pela Administração Pública durante o prazo de vigência do concurso tenha ocorrido em desconformidade com a legislação de regência.

Ademais, não restou demonstrado a existência de cargo vago para transformar a mera expectativa em direito subjetivo à nomeação, como quer fazer crer a impetrante.

Isto posto, julgo IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I e artigo 488, ambos do vigente Código de Processo Civil.

Condeno a Autora ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da demanda, como facultado pelo art. 85, § 2º, CPC.

Ato contínuo, suspendo a exigibilidade das verbas de sucumbência, pois a Autora litigou amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Vitória/ES, na data da assinatura eletrônica.

SAYONARA COUTO BITTENCOURT Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574530 PROCESSO Nº 5043751-41.2024.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: FLAVIA BAPTISTA DOS SANTOS REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA Advogado do(a) REQUERENTE: FERNANDO RODRIGUES DOS REIS - ES23659 DESPACHO Diante do que consta nos autos, a matéria trazida à colação é unicamente de direito, concurso público, estando o feito maduro para sentença.

Sendo assim, intimem-se as partes para tomarem ciência deste despacho, requerendo o que de direito, como também, apresentarem alegações finais, no prazo de lei.

Após, conclusos para sentença.

Diligencie-se.

Vitória, na data da assinatura eletrônica.

Sayonara Couto Bittencourt Juíza de Direito