TJES - 5040405-10.2024.8.08.0048

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Serra - Comarca da Capital - Vara da Fazenda Pública Municipal AV.

CARAPEBUS,226 SÃO GERALDO, SERRA/ES, CEP:2916-269 Telefone:(27) 3357-4844 PROCESSO Nº 5040405-10.2024.8.08.0048 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: FABIOLA DE ASSUNCAO MOULAZ COATOR: IDCAP INSTITUTO DE DESENVOLVIMENTO E CAPACITACAO Advogado do(a) IMPETRANTE: IAGO OLIVEIRA DE CARVALHO - ES34593 DECISÃO Trata-se de mandado de segurança impetrado por Fabíola de Assunção Moulaz contra ato praticado pelo Instituto IDCAP, que indeferiu a confirmação de sua autodeclaração como pessoa parda no procedimento de heteroidentificação realizado no concurso público regido pelo Edital nº 001/2024, da Prefeitura Municipal de Serra.

Alega a impetrante que a decisão administrativa foi desprovida de motivação concreta, violando os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Afirma possuir características fenotípicas compatíveis com a condição de parda e requer medida liminar para assegurar sua participação no certame na condição de candidata às vagas reservadas. É o breve relatório.

Decido. É cediço, que o inciso III, do art. 7º, da Lei 12.016/09 estabelece que, ao despachar a inicial, o juiz ordenará que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Dessa forma, para a concessão da medida liminar em "Mandado de Segurança", devem concorrer dois requisitos: o fumus boni iuris e o periculum in mora.

Ausente qualquer um deles, não se pode deferir liminarmente a segurança pleiteada.

Nesse sentido é lição de HELY LOPES MEIRELLES, in "Mandado de Segurança", Malheiros, 27ª ed., p. 78: "A liminar não é uma liberalidade da Justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade.

Numa análise de cognição sumária, verifica-se que não assiste razão a impetrante.

E explico as razões.

Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação.

Veja-se: (…) II - Consoante decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 41/DF, é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.

III - A exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa.

Precedentes.

IV - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.

V - Agravo Interno improvido. (AgInt no REsp n. 1.997.905/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 13/10/2022.) No caso, pelo que denoto, a banca examinadora do procedimento de heteroidentificação indeferiu o recurso da impetrante, sob o argumento de que “Prezado(a) candidato(a), conforme disposto no Edital de Abertura: 3.11.12.

A verificação da Comissão quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no ato de inscrição no concurso público e os critérios de fenotípica do candidato negro como base para análise e validação, excluídas as considerações sobre a ascendência. 3.11.12.1.

Entende-se por fenótipo o conjunto de características físicas do indivíduo, predominantemente a cor da pele, a textura do cabelo e os aspectos faciais, que, combinados ou não, permitirão validar ou invalidar a autodeclaração.

Após a análise realizada pela Comissão de Heteroidentificação, informamos que, com base nas características fenotípicas observadas durante a realização da etapa, a Comissão não confirma a autodeclaração do(a) candidato(a)” (Id nº. 56647218), o que justifica sua inaptidão as cotas raciais no concurso público da PMS/ES.

Destarte, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pela impetrante é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifica-se, por ora, ilegalidade no agir da Administração.

Em casos análogos, assim se posicionou este Tribunal: ACÓRDÃO EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO. 1.

Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. 2.

No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.” 3.

Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração. 4.

Recurso desprovido. (Data: 18/Oct/2023 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 5006469-75.2023.8.08.0000 - Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL.

PROCESSO CIVIL.

CONCURSO PÚBLICO.

SISTEMA DE COTAS RACIAIS.

CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA.

CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA.

CONSTITUCIONALIDADE.

ATO ADMINISTRATIVO.

PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE.

RAZOABILIDADE DA DECISÃO.

CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

NÃO VIOLAÇÃO.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

AGRAVO INTERNO JULGADO PREJUDICADO. 1.

Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais. 2.

O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira. 3.

No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte da candidata, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação. 3.1.

O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade.

A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso. 4.

Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital. 5.

Decisão reformada. 6.

Recurso conhecido e provido. 7.

Agravo Interno julgado prejudicado. (Data: 10/Nov/2022 - Órgão julgador: 4ª Câmara Cível - Número: 5005800-90.2021.8.08.0000 - Magistrado: MANOEL ALVES RABELO - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

No mesmo sentido, a jurisprudência pátria: APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

COTAS RACIAIS.

COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO.

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

NÃO CABE AO JUDICIÁRIO SE IMISCUIR NO MÉRITO ADMINISTRATIVO.

RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1.

Insurge-se a autora, ora apelante, contra a r.

Sentença proferida pelo juízo da 24ª Vara Cível de Brasília que julgou improcedente o pedido formulado na ação na qual pretende a anulação da decisão administrativa que a excluiu da lista de candidatos pardos do concurso público para o cargo de Analista de Apoio à Assistência Judiciária.

Direito e Legislação, com seu posterior prosseguimento nas fases seguintes do certame.

Alega que a comissão de heteroidentificação não apresentou nenhuma motivação idônea para excluí-la da aludida lista. 2.

O juízo compreendeu pela legalidade do ato administrativo, uma vez que não vislumbrou violação à isonomia entre os candidatos, mas tão somente mero inconformismo por parte da autora diante de sua exclusão da lista de candidatos pardos.

Ainda, reiterou que não cabe ao Judiciário se imiscuir no mérito administrativo tampouco substituir a comissão responsável pela análise dos requisitos previstos no edital do concurso. 3.

Não verificada ilegalidade ou inconstitucionalidade pela banca examinadora, não cabe ao Poder Judiciário intervir no mérito administrativo.

Assim, prevalece a discricionariedade da comissão com base nas normas editalícias devidamente cumpridas. 4.

Apelação conhecida e não provida. (TJDF; APC 07295.83-48.2022.8.07.0001; 170.7413; Quinta Turma Cível; Rel.

Des.

João Luís Fischer Dias; Julg. 25/05/2023; Publ.

PJe 12/06/2023).

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO.

CONCURSO PÚBLICO.

COTA RACIAL.

CANDIDATA DECLARADA INAPTA.

HETEROIDENTIFICAÇÃO.

PREVISÃO EDITALÍCIA.

ANTECIPAÇÃO DE TUTELA.

PROSSEGUIMENTO NO CERTAME NAS VAGAS COTISTAS.

NÃO CABIMENTO.

AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PROBABILIDADE DO DIREITO.

SUPOSTA ILEGALIDADE NÃO COMPROVADA DE PLANO.

DECISÃO MANTIDA. 1.

Na hipótese em comento, trata-se de ação anulatória de ato administrativo ajuizada na origem objetivando o reconhecimento da ilegalidade do ato que considerou a autora/agravante inapta para as vagas cotistas, quando do procedimento de heteroidentificação realizado pela Banca, consoante previsto no Edital do certame. 2.

Em se tratando de concurso público, é cediço que a atuação do Judiciário se encontra limitada às hipóteses de flagrante ilegalidade, não sendo cabível sua intervenção nos critérios de avaliação fixados pela banca examinadora, vez que constitui mérito administrativo não sujeito ao controle judicial. 3.

A realização da heteroidentificação, como complementação da autodeclaração firmada pelo candidato está prevista no edital, cabendo a uma banca composta de três integrantes a averiguação das características fenotípicas dos candidatos para fins de enquadramento na condição de cotista.

A candidata foi considerada inapta quando da sua avaliação pela Banca, conclusão mantida quando da análise do recurso administrativo interposto. 4.

As alegadas irregularidades apontadas pela candidata, em razão da ausência de provas, não permitem um juízo de certeza imediato sobre eventual ilegalidade praticada pela Banca examinadora, apto à concessão da antecipação de tutela pretendida. 5.

A controvérsia existente exige apuração detalhada e deve ser solucionada em regular instrução probatória, não se mostrando adequada à concessão da antecipação da tutela, ainda mais em se tratando de concurso que se encontra em fase avançada, com o encerramento do curso de formação. 6.

AGRAVO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJDF; AGI 07071.61-48.2023.8.07.0000; 170.6000; Oitava Turma Cível; Rel.

Des.

José Firmo Reis Soub; Julg. 23/05/2023; Publ.

PJe 02/06/2023).

Nesses moldes, entendo que, a princípio, a exclusão da impetrante das vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararam negros é devida.

Ante o exposto, estando ausentes os requisitos legais, INDEFIRO o pedido liminar.

Intime-se e Notifique-se a Autoridade tida como Coatora, bem como seu Órgão de Representação Judicial, nos termos do inc.

I e II do art. 7º da Lei 12.016 de 7 de Agosto de 2009.

Oportunamente, ouça-se o Ministério Público.

Defiro o pedido de assistência judiciária gratuita.

Serra, 08 de janeiro de 2025.

DANIELA PELLEGRINO DE FREITAS NEMER JUIZ(A) DE DIREITO