TJES - 5004642-92.2024.8.08.0000

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO PROCESSO Nº 5004642-92.2024.8.08.0000 AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) AGRAVANTE: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESPÍRITO SANTO e outros AGRAVADO: SCHERRER & MERKLEIN INDUSTRIA E COMERCIOS LTDA RELATOR(A):HELOISA CARIELLO ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ EMENTA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO.

AGRAVO DE INSTRUMENTO.

ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.

PROTOCOLOS ICMS 11/91 E 075/07.

EMPRESA LOCALIZADA EM MINAS GERAIS.

IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DO TRIBUTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA MANTIDA.

I.

CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão do Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória que suspendeu a exigibilidade do ICMS-ST e da multa associada ao Auto de Infração n.º 5.156.372-2, além de determinar o credenciamento da empresa para o selo fiscal, caso a única pendência fosse o referido auto de infração.

A agravada, uma indústria de águas minerais com sede em Minas Gerais, argumenta que o Auto de Infração é nulo, uma vez que se fundamenta no Protocolo ICMS 11/91, inaplicável às empresas mineiras devido à exclusão específica do Estado de Minas Gerais por meio do Protocolo ICMS 075/07.

II.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o Protocolo ICMS 075/07, ratificado pelo Decreto Estadual 1996-R/2008, exclui as empresas localizadas em Minas Gerais da incidência de ICMS-ST nas operações realizadas no Estado do Espírito Santo; e (ii) verificar se o credenciamento estadual para emissão do selo fiscal implica a obrigação de recolhimento do ICMS-ST pela agravada.

III.

RAZÕES DE DECIDIR O Protocolo ICMS 075/07, ratificado pelo Decreto 1996-R/2008, exclui expressamente o Estado de Minas Gerais das disposições do Protocolo ICMS 11/91, não sendo aplicável às operações interestaduais com água mineral realizadas por empresas sediadas em Minas Gerais.

A exigência de inscrição no cadastro de contribuintes do Estado do Espírito Santo, prevista no Decreto 5227-R/2022, objetiva exclusivamente o credenciamento para a emissão do selo fiscal, sem implicar a obrigatoriedade de recolhimento do ICMS-ST para empresas que não estão sujeitas ao Protocolo ICMS 11/91.

A ausência do selo fiscal impede a continuidade das atividades da agravada no Espírito Santo, gerando prejuízos econômicos significativos, especialmente em períodos de alta demanda, configurando o perigo de dano necessário para a manutenção da tutela provisória de urgência.

A interpretação do Decreto 5227-R/2022, defendida pelo Estado, que condiciona o credenciamento à obrigação de recolhimento do ICMS-ST, contraria a autonomia dos Protocolos ICMS e a necessidade de convênio específico para alterações no regime tributário.

IV.

DISPOSITIVO E TESE Agravo de instrumento desprovido.

Tese de julgamento: A exclusão do Estado de Minas Gerais do Protocolo ICMS 11/91, prevista no Protocolo ICMS 075/07, impede a cobrança de ICMS-ST em operações interestaduais realizadas por empresas mineiras.

A exigência de inscrição no cadastro de contribuintes do Estado do Espírito Santo para obtenção do selo fiscal não impõe, por si só, a responsabilidade pelo recolhimento de ICMS-ST para empresas não sujeitas ao Protocolo ICMS 11/91.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 170, parágrafo único; Decreto Estadual 1996-R/2008; Decreto Estadual 5227-R/2022; Protocolo ICMS 11/91; Protocolo ICMS 075/07. ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ ACÓRDÃO Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Órgão julgador vencedor: 029 - Gabinete Desª.

HELOISA CARIELLO Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª.

HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal VOTOS VOGAIS 031 - Gabinete Des.

Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar 007 - Gabinete Des.

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal) Proferir voto escrito para acompanhar ______________________________________________________________________________________________________________________________________________ RELATÓRIO _______________________________________________________________________________________________________________________________________________ NOTAS TAQUIGRÁFICAS ________________________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTO VENCEDOR V O T O Como relatado, insurge-se o agravante (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) em face da r. decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, nos autos do mandado de segurança n. 5003641-97.2024.8.08.0024, ajuizada por Scherrer & Merklein Indústria e Comércio Ltda, deferiu o pedido de tutela provisória de urgência para suspender a exigibilidade do ICMS-ST e da multa associada ao Auto de Infração n.º 5.156.372-2, além de determinar o credenciamento da agravada, caso a única pendência fosse o auto de infração impugnado.

Irresignado, o Ente Público sustenta que o auto de infração foi lavrado com fundamento na legislação estadual e está em conformidade com o Protocolo ICMS 11/91, ao qual a empresa está sujeita em razão de sua inscrição no cadastro de contribuintes do Espírito Santo, sendo que o Protocolo 75/2007, que exclui Minas Gerais das disposições do ICMS 11/91, não desobriga a agravada, pois o cadastro no Espírito Santo a sujeita à legislação local.

Em que pese a irresignação recursal, passo a expor os motivos pelos quais mantenho a decisão de primeiro grau.

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado pela empresa Scherrer & Merklein Indústria e Comércio Ltda. contra suposto ato coator praticado pelo Subsecretário de Estado da Receita, Gerente de Arrecadação e Cadastro, Gerente Fiscal e Gerente Tributário do Estado do Espírito Santo, com pedido liminar para suspender a exigibilidade do ICMS-ST e da multa imposta pelo Auto de Infração n.º 5.156.372-2, lavrado em 25/10/2023.

A empresa agravada alega que foi lavrado o Auto de Infração Nº:5.156.372-2, de 25.10.2023, no valor de R$ 294.678,60 (duzentos e noventa e quatro mil, seiscentos e setenta e oito reais e sessenta centavos), com incidência de multa de R$ 294.678,60 (duzentos e noventa e quatro mil, seiscentos e setenta e oito reais e sessenta centavos), sob a alegação de falta de recolhimento do ICMS-substituição tributária, no período de maio de 2023 a julho de 2023.

Segue narrando, em síntese, que é uma indústria de engarrafamento e gaseificação de águas minerais, com sede em Minas Gerais, que atua no Espírito Santo e, devido à tributação alegadamente irregular e à negativa de recadastramento, está impedida de obter os selos fiscais indispensáveis para o exercício de suas atividades no Estado.

Em sua defesa, argumenta que o referido Auto de Infração é nulo, pois se fundamenta no Protocolo ICMS 11/91, inaplicável às empresas de Minas Gerais devido ao Protocolo ICMS 075/07, que expressamente exclui este Estado de tais disposições.

Prefacialmente, observo que r. decisão agravada encontra-se amparada no Decreto 1996-R/2008, que ratificou o protocolo ICMS 075/2007, o qual exclui expressamente o Estado de Minas Gerais das disposições do Protocolo ICMS 11/91, que regula a substituição tributária em operações interestaduais com água mineral, entre outros produtos.

Vejamos: “O Decreto Estadual 1996-R de 2008 ratificou o protocolo 075/07, o qual o Estado do Espírito Santo já era signatário.

O referido protocolo dispõe sobre a exclusão do Estado de Minas Gerais de normas do Protocolo ICMS 11/91, que trata das operações de substituição tributária com cerveja, refrigerantes, água mineral ou potável e gelo.

Deste modo, deixam de ser aplicadas ao Estado de Minas Gerais, as disposições do Protocolo ICMS 11/91, de 21 de maio de 1991, no que tange às operações com água mineral.

Pois bem.

Estabelecidas tais considerações, vejo que o Estado do Espírito Santo editou o Decreto 5227-R que determina que as empresas localizadas em outra unidade da federação devem realizar a inscrição no cadastro de contribuintes do imposto do Estado do Espírito Santo, para então receberem o credenciamento necessário para emissão do selo fiscal.

Entretanto, como cadastramento das empresas, o Estado passou a se comportar como se as empresas devessem ser responsabilizadas pelo pagamento de imposto, ignorando o Decreto 1996-R, RATIFICOU O PROTOCOLO ICMS 075/07, retirando expressamente o Estado de Minas Gerais, das disposições do Protocolo ICMS 11/91.

Assim, ao menos em sede de cognição sumária entendo que a inscrição obrigatória por força do §1º do art. art. 543-ZZZS do Decreto 5227-R, não atrai necessariamente a incidência do imposto para o Estado do Espírito Santo, especialmente em razão do PROTOCOLO ICMS 075/07 e Decreto Estadual 1996-R.

Ante todo o exposto, entendo configurada a probabilidade do direito. (...) Assim sendo, DEFIRO o pedido liminar para suspensão da exigibilidade do tributo e multa afetos ao Auto de Infração de nº 51563722, bem como para que o Estado defira o credenciamento da autora, caso a única pendência seja o auto de infração aqui questionado”.

Com efeito, com se vê, a responsabilidade tributária defendida pelo Estado a partir do simples cadastro estadual contraria a própria natureza e a interpretação do Protocolo 075/07, sendo exigência exclusiva para o credenciamento ao selo fiscal.

Não há, portanto, fundamento legal que sustente a obrigação de recolhimento do ICMS-substituição tributária por parte da agravada apenas em razão de sua inscrição no cadastro estadual, já que esta não implica adesão ao regime de substituição tributária previsto para empresas signatárias do Protocolo ICMS 11/91.

Outro ponto importante, enfatizado pela agravada, refere-se à interpretação indevida que o Estado pretende aplicar ao Decreto 5227-R/2022, o qual exige o credenciamento para emissão do selo fiscal, mas não pode ser interpretado como substituição à necessidade de lei complementar ou convênio para alterações de regime tributário.

De fato, a obrigatoriedade de inscrição para fins de credenciamento não revoga, altera ou substitui o Protocolo 075/07, nem impõe, a princípio, à agravada o recolhimento de ICMS-ST para produtos em trânsito ao Espírito Santo.

Em sendo assim, diante dos argumentos apresentados e com as provas anexadas à inicial, tenho por presente a plausabilidade do direito alegado pela parte impetrante, suficiente ao preenchimento do requisito do fumus boni iuris.

Por sua vez, quanto ao requisito do periculum in mora, há que ser considerada a plausibilidade da abusividade do ato de não autorização para emissão de selos fiscais ao contribuinte condicionado ao pagamento do débito tributário, bem como a possibilidade de prejuízos de ordem financeira de difícil reparação, uma vez que a ausência de comercialização dos produtos da empresa impetrante, especialmente no período em que a demanda por água mineral é elevada, certamente lhe trará danos, o que caracteriza uma clara forma de risco iminente, que não pode aguardar o julgamento de mérito da ação mandamental.

Adite-se que o bloqueio das atividades impacta diretamente a capacidade de a empresa manter-se economicamente sustentável, confrontando, sobretudo, o preceito constitucional do art. 170, parágrafo único, da Constituição Federal, que protege o livre exercício de atividades econômicas lícitas, in litteris: Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.

No que concerne ao argumento do agravante sobre a intimação regular da empresa via Domicílio Tributário Eletrônico (DTE) e a consequente revelia administrativa, é imperioso esclarecer que tal questão sequer fora objeto de análise pelo juízo a quo, de modo que deixo de apreciá-lo neste momento, a fim de evitar indevida supressão de instância.

Diante de todo o exposto, e considerando que a manutenção da tutela de urgência concedida preserva os direitos da agravada sem gerar prejuízos irreparáveis ao Estado, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento, mantendo a decisão que suspendeu a exigibilidade do tributo e multa relacionados ao Auto de Infração n.º 5.156.372-2 e determinou o credenciamento para o selo fiscal, considerando o auto de infração como o único obstáculo. É como voto. _________________________________________________________________________________________________________________________________ VOTOS ESCRITOS (EXCETO VOTO VENCEDOR) Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira: Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o voto exarado pela douta relatoria.

Este é o voto.