TJES - 5040445-64.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574530 PROCESSO Nº 5040445-64.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: VERSAGRO LTDA IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO DE HOLANDA JANESCH - PR85142 INTIMAÇÃO Por ordem do(a) Exmo(a).

Dr(a).

Juiz(a) de Direito da Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho, fica(m) o(a/s) advogado(a/s) supramencionado(a/s) intimado(a/s) para contrarrazões ao apelo.

VITÓRIA-ES, 15 de maio de 2025.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574530 PROCESSO Nº 5040445-64.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: VERSAGRO LTDA IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO DE HOLANDA JANESCH - PR85142 DECISÃO Trata-se de embargos de declaração opostos por VERSAGRO LTDA. contra a sentença ID nº 63338341, que concedeu a segurança pretendida para “determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir, com base no Convênio ICMS nº 178/23 ou no Decreto Estadual nº 5.590-R/24, a transferência obrigatória dos créditos de ICMS na hipótese em que a Impetrante realizar transferências interestaduais de bens e mercadorias entre seus estabelecimentos; bem como para determinar à autoridade coatora que se abstenha de impor qualquer ato punitivo pela não realização da transferência dos referidos créditos”.

Em suas razões recursais (ID nº 64432537), a Embargante sustenta que a sentença foi omissa, pois não declarou “o direito da Embargante em compensar e/ou restituir o indébito tributário, bem como seja assegurado o seu direito em poder optar por debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores ou não, afastando a aplicação do Convênio 178/23 e do Decreto Estadual nº 5.590-R/24”.

Contrarrazões no ID nº 64911262. É o relatório.

Decido como segue. É cediço que os Embargos tem por finalidade completar a decisão omissa, ou ainda, clareá-la, dissipando obscuridade ou contradição.

Logo, não possui caráter substitutivo da decisão Embargada, mas sim integrativo ou aclaratório.

Impende destacar que não são os embargos destinados a solicitar novo pronunciamento acerca da matéria já debatida e devidamente apreciada.

Sem maiores delongas, o recurso será parcialmente provido.

Em que pese a sentença ter aplicação do Convênio 178/23 e do Decreto Estadual nº 5.590-R/24, o que permite deduzir que admitiu, como consequência, o direito da Impetrante em poder optar por debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores ou não.

Todavia, com o fim de facilitar o cumprimento da sentença, há de se deixar expressa a possibilidade de a Impetrante optar por debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores ou não.

No que se refere ao direito de compensar e/ou repetir o eventual indébito, apenas a restituição será permitida.

Nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional, “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública”.

A compensação tributária pressupõe a existência de lei do ente tributante competente para que seja viável, o que não se verifica na legislação capixaba.

Destaco que o entendimento acima esboçado é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO.

PROCESSUAL CIVIL.

COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA.

PRECATÓRIO JUDICIAL.

INEXISTÊNCIA DE LEI AUTORIZATIVA.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ.

DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL.

INVIABILIDADE DE ANÁLISE. 1.Conforme entendimento firmado pelas turmas que compõem a Seção de Direito Público, para haver a compensação almejada, deve haver lei autorizando a compensação, não havendo, portanto, autoaplicabilidade do art. 170 do CTN, mas existência de norma para uniformizar o procedimento de compensação.

Precedentes. 2. "Não é possível, em sede de Recurso Especial, analisar matéria de compensação tributária em face do poder liberatório dos precatórios de que se trata o art. 78, § 2º, do ADCT da CF/88, por demandar interpretação de dispositivo de natureza constitucional, cuja competência é exclusiva da Suprema Corte, porquanto o referido dispositivo não se enquadra no conceito de lei federal, nos termos do art. 105, III, "a", da Constituição Federal.

Precedentes do STJ (AgRg no AREsp 387.186/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2013)." (AgRg no AREsp 72.525/RS, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 23/09/2014).

Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 834.726/SC, Rel.

Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 08/03/2016) Sabendo que o Estado do Espírito Santo não conta com Lei autorizando a compensação administrativa, não há como acolher a pretensão.

Todavia, não há impedimento de que se declare o direito da Embargante de ver restituído os valores pagos indevidamente, pois, trata-se de decorrência lógica do reconhecimento do direito de optar por debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores ou não.

Todavia, a Embargante deverá se valer das medidas jurídicas cabíveis para o devido ressarcimento, observando estritamente a legislação.

Pelo que foi exposto, CONHEÇO dos embargos de declaração interpostos, DANDO PARCIAL PROVIMENTO para que: Onde consta: Em face do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pretendida para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir, com base no Convênio ICMS nº 178/23 ou no Decreto Estadual nº 5.590-R/24, a transferência obrigatória dos créditos de ICMS na hipótese em que a Impetrante realizar transferências interestaduais de bens e mercadorias entre seus estabelecimentos; bem como para determinar à autoridade coatora que se abstenha de impor qualquer ato punitivo pela não realização da transferência dos referidos créditos.

Passe a constar: Em face do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pretendida para: 1.

DETERMINAR à autoridade coatora que se abstenha de exigir, com base no Convênio ICMS nº 178/23 ou no Decreto Estadual nº 5.590-R/24, a transferência obrigatória dos créditos de ICMS na hipótese em que a Impetrante realizar transferências interestaduais de bens e mercadorias entre seus estabelecimentos; 2.

DETERMINAR à autoridade coatora que se abstenha de impor qualquer ato punitivo pela não realização da transferência dos referidos créditos. 3.

AFASTAR a aplicação do Convênio 178/23 e do Decreto Estadual nº 5.590-R/24 e DECLARAR o direito da Impetrante de poder optar por debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores ou não. 4.

DECLARAR o direito da Impetrante em proceder a restituição dos valores indevidamente recolhidos, adotando os meios jurídicos cabíveis e nos termos da legislação de regência.

Ficam mantidas as demais disposições da sentença e decisão atacadas.

Intimem-se as partes.

Vitória, na data da assinatura eletrônica.

SAYONARA COUTO BITTENCOURT Juíza de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574530 PROCESSO Nº 5040445-64.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: VERSAGRO LTDA IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO COATOR: SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: RICARDO DE HOLANDA JANESCH - PR85142 SENTENÇA Trata-se de “mandado de segurança com pedido liminar" impetrado por VERSAGRO LTDA. em face de ato tido como coator perpetrado pelo SUBSECRETÁRIO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, vinculados ao Estado do Espírito Santo, estando as partes devidamente qualificadas na inicial.

Aduz a parte impetrante, em síntese, que: 1) tem como objeto social o comércio atacadista de sementes, flores, plantas, gramas, comércio varejista de ferragens e ferramentas, de animais vivos e de artigos e alimentos para animais de estimação, além de outras descrita em seu cartão CNPJ e contrato social; 2) no exercício das suas atividades empresariais, realiza a simples transferência de bens entre suas filiais, visando posteriormente a comercialização das mercadorias; 3) o Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 49, determinou que, a partir de janeiro de 2024, para as empresas que não questionaram anteriormente, não haveria incidência de ICMS nas transferências, além disto garantiu a faculdade de transferir ou não os créditos de ICMS oriundos da aquisição das mercadorias; 4) o STF declarou a inconstitucionalidade da tributação do ICMS para o mero deslocamento de bens entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte e, na mesma decisão, foi reconhecida a inconstitucionalidade parcial do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), sem redução de texto, pois os Ministros destacaram que houve excesso por parte do legislador ao ampliar a incidência do ICMS nas transferências de bens entre filiais do mesmo titular; 5) o STF optou por modular os efeitos da decisão para que tivesse “eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”; 6) na mesma oportunidade, restou definido que os Estados deveriam deliberar sobre os créditos de ICMS em operações interestaduais até o final do ano de 2023, na medida em que os Ministros determinaram que “exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos”; 7) em outubro de 2023 foi publicado o Convênio ICMS nº 174/23, que dispôs sobre a remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, a fim de determinar a obrigatoriedade da transferência dos créditos de ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, sem considerar a atividade do contribuinte, tampouco os reflexos que esta obrigatoriedade poderia causar no ICMS a recolher; 8) ao forçar o Contribuinte a efetuar a transferência de créditos de ICMS, a medida impõe uma cobrança indireta sobre as operações beneficiadas pelo Convênio 100/97; 9) foi publicado o Convênio ICMS nº 178/23, destinado a regulamentar as transferências entre filiais de um mesmo contribuinte e vigente até a presente data; 10) a Lei Complementar nº 204/2023, alterando a redação do art. 12 da LC 87/96 passou a permitir a transferência de créditos; 11) a Lei é posterior ao Convênio 178/23 e ainda, inicialmente foi vetado o §5º na conversão da norma, ao passo que somente em junho de 2024 foi derrubado o veto, garantido eficácia ao dispositivo, de modo que as normas promulgadas anteriores ao mês de junho de 2024 necessariamente precisam de revisão para se adequarem ao texto da Lei Complementar.

Pretende a concessão da segurança “fim de permitir que a Impetrante não seja obrigada a debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores quando movimentar bens de um de seus estabelecimentos para outro, afastando a aplicação do Convênio nº 178/23 e do Decreto Estadual nº 5.590-R/24, nas operações de transferência entre filiais que realiza.

A inicial veio acompanhada por documentos.

Custas iniciais quitadas – ID nº 52150042 .

No ID nº 52174634, posterguei a análise do pedido liminar.

A Autoridade Coatora prestou as informações no ID nº 52561466, suscitando: 1) a impossibilidade de impetração de mandando de segurança para impugnar lei em tese; 2) inadequação da via eleita, pela necessidade de dilação probatória; 3) há obrigatoriedade de transferência de créditos entre estabelecimentos da mesma titularidade, diante da legitimidade do Convênio ICMS nº 178/2023 e Decreto Estadual nº 5.590-R/2024; 4) há compatibilidade da obrigatoriedade de transferência de créditos com a decisão proferida pelo STF na ADC nº 49.

Parecer do Ministério Público, no ID nº 62878145, pelo prosseguimento do feito. É o relatório.

Decido. 1.

Impossibilidade de impetração de mandando de segurança para impugnar lei em tese Ao prestar as informações, a Autoridade Coatora sustenta a impossibilidade de impetração para impugnar lei em tese, pois, sob sua ótica, a pretensão da Impetrante é a de “afastar ‘a aplicação do Convênio 178/23 e do Decreto Estadual nº 5.590-R/24, nas operações de transferência entre filiais que realiza’, com o cancelamento de ‘eventual penalidade imposta ou crédito tributário lançado considerando a metodologia de cálculo do Fisco Estadual’”.

Ao contrário do que pretende fazer crer a Autoridade Coatora, a Impetrante pretende optar entre debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores ou não, nos casos de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade.

Do que se percebe, a Impetrante formulou pedido específico, que, para que seja deferido (ou não), exige o afastamento da aplicação do Convênio 178/23 e do Decreto Estadual nº 5.590-R/24.

Reconhecendo que a Impetrante não pretende afastar lei em tese, rejeito a preliminar. 2.

Inadequação da via eleita A Autoridade Coatora pretende a extinção do processo sem julgamento do mérito por inadequação da via eleita.

Sob a sua ótica, a comprovação das alegações da Impetrante somente pode ser alcançada por meio de dilação probatória, mediante a comprovação de que a saída de mercadorias de sua empresa consiste em simples transferência para propriedades do mesmo contribuinte.

Não prospera.

Como já mencionado, a Impetrante pretende obter ordem judicial que garanta o direito de optar entre debitar o ICMS e/ou transferir os créditos de ICMS das operações anteriores ou não, nos casos de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade.

Para a verificação do direito alegado basta a verificação de que a Impetrante pode realizar transferência entre estabelecimentos e a regulamentação legal e jurisdicional aplicável ao caso.

Entendo que a Impetrante comprovou o necessário para o processamento do mandando de segurança.

E isso porque está demonstrado que possui filial (ID nº 51619796) e que transfere mercadorias para estabelecimentos de mesma titularidade (ID nº 51619801).

De outro lado, a constatação da legislação a ser aplicada ao caso é matéria de direito e que dispensa dilação probatória.

Pelos motivos acima indicados, rejeito a preliminar. 3.

Mérito Ab initio, é cediço que a ação mandamental é remédio constitucional de relevante valor jurídico, cujo escopo visa a correção de ato ou omissão, manifestamente ilegal, de autoridade pública que viole direito líquido e certo da pessoa física ou jurídica, como refletem os artigos 5º, LXIX, da Magna Carta e 1º da Lei nº 12.016/09.

Destina-se, pois, a ação mandamental a “coibir atos ilegais de autoridade que lesam direito subjetivo, líquido e certo, do impetrante.

Por ato de autoridade, suscetível de mandado de segurança, entende-se toda ação ou omissão do Poder Público ou de seus delegados, no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las.

Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração” (Hely Lopes Meirelles, “in” Direito Administrativo, Malheiros Editores, 26ª edição, p. 673).

Noutro vértice, é condição do mandado de segurança a prova pré-constituída dos fatos descritos na inicial, não comportando, de conseguinte, dilação probatória, do que se extrai ser imprescindível que o direito surja, de maneira indubitável, do cotejo dos fatos narrados e sua incidência sobre a regra jurídica que afirma violada.

No caso, a Impetrante pretende seja obstada a prática de exigir, com base no Convênio ICMS nº 178/23 ou no Decreto Estadual nº 5.590-R/2024, a transferência obrigatória dos créditos de ICMS na hipótese de transferências interestaduais de bens e mercadorias entre seus estabelecimentos. É conhecida a posição dos tribunais superiores de que as operações realizadas entre a matriz e as filiais não configuram fato gerador do ICMS, eis que não há circulação econômica de mercadoria.

Não há modificação de titularidade nem geração de lucro, requisitos necessários à incidência do tributo em comento.

Trata-se de entendimento pacificado sob a súmula nº 166 do C.

Superior Tribunal de Justiça, com o seguinte teor: "Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte".

E a não incidência se justifica em virtude da natureza da operação, que é a de transferência de produtos entre "estabelecimentos" de mesma propriedade, ou seja, não há circulação de mercadorias, muito menos transferência de titularidade do bem, requisito necessário à caracterização do imposto, conforme determina a mencionada Súmula.

Nesse mesmo sentido houve manifestação do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 1.255.855/MS (Tema 1.099), que firmou tese vinculante no sentido de que "Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia".

Além disso, no julgamento do Tema 259 dos recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça também firmou a seguinte tese: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

A mesma questão foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 49, em que, por unanimidade, julgou improcedente o pedido formulado, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, inciso II, 12, inciso I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da LC nº 87/1996.

A publicação da decisão de mérito ocorreu em 04/05/20211 e, como se vê, reafirmou entendimento anterior no sentido da não incidência de ICMS na transferência entre estabelecimentos de mesmo titular.

No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADC 49, a Corte Suprema houve por bem modular os efeitos da decisão para que passasse a produzir efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando os processos pendentes até a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito; além disso, determinou que os Estados disciplinassem a transferência de créditos entre estabelecimentos de mesmo titular: O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, §3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.

Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.

Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior.

Presidência da Ministra Rosa Weber.

Plenário, 19.4.2023.

Atendendo ao comando do Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei Complementar nº 204/20231, que alterou o inciso I do artigo 12 da Lei Complementar nº 87/1996, a fim de excluir a frase tida como inconstitucional (“ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”) e para incluir o § 4º no mesmo dispositivo, assegurando a manutenção do crédito relativo às operações e prestações anteriores e regulando a transferência dos créditos entre os estabelecimentos remetente e destinatário, in verbis: Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996: Art. 12.

Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte; (...) § 4º Não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais em que os créditos serão assegurados: I - pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados aos percentuais estabelecidos nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, aplicados sobre o valor atribuído à operação de transferência realizada; II - pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido na forma do inciso I deste parágrafo.

Ato subsequente, o Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 178/2023, in verbis: Cláusula primeira.

Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.

Internalizado na legislação capixaba, o Decreto Estadual nº 5.590-R/2024 reproduz a mesma obrigatoriedade de transferência do crédito do ICMS na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade da Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 178/2023.

Nesse contexto, não restam dúvidas de que o Convênio ICMS nº 178/2023 viola flagrantemente a decisão do STF na ADC 49, no sentido de que a transferência do crédito de ICMS é um direito do contribuinte, de maneira que tal transferência deve ser facultativa, e não obrigatória.

Outrossim, a LC 87/96 está igualmente em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, porque a previsão contida em seu art. 12, §4º, incisos I e II, incluídos pela LC 204/2023, visa justamente garantir o creditamento de imposto em favor do contribuinte, sendo certo que não há qualquer limitação, senão a previsão de manutenção em caso de transferência de crédito parcial para outro estabelecimento.

No sentido do § 4º, portanto, a transferência seria obrigatória.

Ocorre, no entanto, que em 28 de maio de 2024 o Congresso Nacional derrubou o veto presidencial ao § 5º do art. 12 da Lei Kandir (LC 87/96), acrescido pela LC 204/2023, que assim passou a dispor: § 5º Alternativamente ao disposto no § 4º deste artigo, por opção do contribuinte, a transferência de mercadoria para estabelecimento pertencente ao mesmo titular poderá ser equiparada a operação sujeita à ocorrência do fato gerador de imposto, hipótese em que serão observadas: I - nas operações internas, as alíquotas estabelecidas na legislação; II - nas operações interestaduais, as alíquotas fixadas nos termos do inciso IV do § 2º do art. 155 da Constituição Federal.

Desse modo, o contribuinte passou a ter duas alternativas: i) transferir o crédito ao estabelecimento de destino de mesma titularidade, caso em que não ocorrerá o fato gerador do imposto (§ 4º); ou ii) equiparar a transferência a operação sujeita ao fato gerador, com incidência do tributo (§ 5º).

Pelo que se vê, tanto o Convenio ICMS 178/2023 quanto o Decreto Estadual são contrários ao § 5º do art. 12 da LC 87/1996, que estabelece a possibilidade de o contribuinte promover, ou não, a transferência de créditos escriturais de ICMS nas transferências de mercadorias entre seus estabelecimentos.

Nesse contexto, ante a alteração normativa, tanto o Convênio ICMS 178/2023 quanto o Decreto Estadual se tornaram contrários à Lei Kandir, por determinarem, na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, a obrigatoriedade da transferência de crédito do ICMS, enquanto o art. 12, §5º, reintroduzido na lei, concede ao contribuinte a opção de não realizar essa transferência.

Considerando a dependência hierárquica entre o Decreto Estadual nº 5.590-R/24 e a LC 87/1996, alterada pela LC 204/2023 (que encontra fundamento de validade diretamente no texto constitucional), a segurança deve ser concedida.

Em face do exposto, CONCEDO A SEGURANÇA pretendida para determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir, com base no Convênio ICMS nº 178/23 ou no Decreto Estadual nº 5.590-R/24, a transferência obrigatória dos créditos de ICMS na hipótese em que a Impetrante realizar transferências interestaduais de bens e mercadorias entre seus estabelecimentos; bem como para determinar à autoridade coatora que se abstenha de impor qualquer ato punitivo pela não realização da transferência dos referidos créditos.

Julgo extinto o processo com resolução de mérito, na forma do artigo 487, inciso I da legislação processual.

Sem custas processuais e honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei nº 12.016/09, Súmula STF nº 521 e Súmula STJ nº 105.

Sem remessa necessária.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Com o trânsito em julgado, arquive-se, com as baixas de estilo.

Vitória, na data da assinatura eletrônica.

SAYONARA COUTO BITTENCOURT Juíza de Direito