TJES - 5050795-14.2024.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO 1ª Câmara Cível Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906 Número telefone:( ) PROCESSO Nº 5050795-14.2024.8.08.0024 APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) APELANTE: COMPANHIA DE NAVEGACAO NORSUL, COMPANHIA DE NAVEGACAO NORSUL APELADO: GERENTE DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO - GEARC, ESTADO DO ESPIRITO SANTO Advogado do(a) APELANTE: ALEXANDRE LUIZ MORAES DO REGO MONTEIRO - RJ152392 DECISÃO MONOCRÁTICA Cuida-se de apelação cível por meio da qual pretende, Companhia de Navegação Norsul (ID 14715268), ver reformada a sentença (ID 14715265) que denegou a segurança, julgando improcedente a pretensão autoral de excluir os valores de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.

Irresignada, a apelante sustenta, em síntese: (i) inconstitucionalidade e ilegalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por representarem ônus fiscal do contribuinte e receita tributária da União, e não receita ou faturamento da própria empresa; (ii) necessidade de aplicação simétrica da ratio decidendi firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 (Tema 69), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) violação aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco, uma vez que a sistemática atual resulta em tributação sobre valores que não representam riqueza do contribuinte.

Contrarrazões pelo desprovimento (ID 14715271) Pois bem.

O caso comporta julgamento monocrático, na forma da alínea b do inciso IV do art. 932 do CPC.

A questão posta em debate fora objeto de análise aprofundada pelo Superior Tribunal de Justiça, que, ao julgar os REsp nº 2.091.202/SP e outros, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.223), firmou tese vinculante no seguinte sentido: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico." Conforme assentado pela sobredita Corte Superior, a base de cálculo do ICMS, nos termos da alínea a do inciso II do §1° do art. 13 da Lei Complementar nº 87/1996, é o “valor da operação”, conceito que abrange o preço total da mercadoria ou serviço, incluindo todas as importâncias pagas, recebidas ou debitadas, o que alcança os tributos que oneram a operação, como o PIS e a COFINS, por constituírem custos que são economicamente repassados ao adquirente.

No caso, observa-se que a pretensão da apelante de aplicar, por simetria, a ratio decidendi do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal (RE 574.706) não encontra amparo.

Isso porque, naquela oportunidade, a Suprema Corte analisou a composição da base de cálculo do PIS e da COFINS, cujo conceito constitucional é o de "faturamento" ou "receita" (art. 195, I, 'b', CF), para concluir que o ICMS, por ser mero ingresso de caixa destinado ao Fisco Estadual, não se enquadra em tal conceito.

A presente controvérsia, contudo, possui contornos jurídicos distintos, pois versa sobre o ICMS, cuja base de cálculo, o "valor da operação", é legalmente mais ampla e não se confunde com o conceito de receita bruta.

Ademais, a sistemática dos precedentes obrigatórios, estabelecida pelo Código de Processo Civil de 2015, notadamente no inciso III do art. 927 impõe ao órgão julgador a observância da tese firmada pelo STJ, não havendo espaço para distinguishing ou overruling no presente caso, dada a manifesta identidade fático-jurídica entre a controvérsia dos autos e o paradigma vinculante.

Portanto, a manutenção da sentença impugnada é medida que se impõe, na medida em que o decisum está em perfeita consonância com a tese vinculante.

Do exposto, e por tudo mais que dos autos consta, com fulcro no art. 932 do CPC, conheço do recurso e a ele nego provimento.

Intime-se.

Publique-se na íntegra.

Vitória, 23 de julho de 2025.

Desembargador José Paulo Calmon Nogueira da Gama R e l a t o r

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574524 PROCESSO Nº 5050795-14.2024.8.08.0024 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: CIA DE NAVEGACAO NORSUL, CIA DE NAVEGACAO NORSUL COATOR: GERENTE DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO - GEARC IMPETRADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: ALEXANDRE LUIZ MORAES DO REGO MONTEIRO - RJ152392 SENTENÇA Vistos em inspeção.

Trata-se de ação de Mandado de Segurança proposta por COMPANHIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL contra suposto ato ilegal praticado pelo GERENTE DA GERÊNCIA DE ARRECADAÇÃO E CADASTRO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (SEFAZ/ES), objetivando que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas pela Impetrante (estabelecimento localizado no Estado do Espírito Santo), seja ele recolhido sob a sistemática normal de apuração ou sujeito a substituição tributária, inclusive na sistemática de diferencial de alíquota (DIFAL-ICMS), suspendendo a exigibilidade desta parcela do crédito tributário, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Afirma, em suma, que: a) é pessoa jurídica de direito privado, tendo como objeto a exploração de navegação marítima de cabotagem e de longo curso, fluvial, lacustre ou portuária, com transporte de pessoas, cargas gerais, combinadas e a granel; b) em razão da prestação de serviços contidos em seu objeto social, é contribuinte do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), conforme artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei Estadual nº 7.000/2001 e pelo Decreto nº 1.090-R/2002 (RICMS/ES); c) é também contribuinte da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS), nos termos do artigo 195, I, “b”, da Constituição Federal, geralmente sob a sistemática do regime não cumulativo, disciplinado pelas Leis nº 10.627/2002 e nº 10.833/2003; d) não há fundamento legal para a inclusão dos valores relativos ao PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, uma vez que o conceito de “preço do serviço” e “valor da operação” estabelecido na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) não contempla tributos federais, sendo que a Constituição Federal já prevê expressamente a exclusão do IPI da base de cálculo do ICMS (art. 155, § 2º, XI), o que reforça a impossibilidade de inclusão de outros tributos; e) o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 574.706/PR (Tema 69 da Repercussão Geral), segundo o qual o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, deve ser aplicado de forma inversa, ou seja, o PIS e a COFINS não devem integrar a base de cálculo do ICMS; f) o Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou o tema relacionado à legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS para julgamento sob a sistemática dos Recursos Repetitivos (Tema 1.223 do STJ), contudo, a suspensão determinada pelo STJ restringe-se aos recursos especiais e agravos em segunda instância, não impedindo o regular processamento e julgamento deste mandado de segurança em primeira instância; g) o lançamento tributário é ato vinculado, de modo que a Impetrante se vê obrigada a incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS, sob pena de autuação e penalidades fiscais.

Ressalta, ainda, que a matéria discutida é de direito, não havendo necessidade de dilação probatória, estando os elementos necessários comprovados documentalmente; h) além da ilegalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, o ato fere o princípio da capacidade contributiva, considerando que os valores das contribuições não representam riqueza da pessoa jurídica, mas meros ingressos de caixa destinados ao ente federal.

Ao final requer: i) a concessão da medida liminar, inaudita altera parte, para que a autoridade coatora se abstenha de exigir a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS nas operações realizadas pela Impetrante, inclusive no DIFAL-ICMS; ii) a confirmação da segurança ao final, assegurando o direito líquido e certo da Impetrante de excluir os valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o direito à compensação ou restituição administrativa e/ou judicial dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos; iii) concessão da ordem para que a autoridade coatora se abstenha de praticar qualquer ato restritivo ou punitivo em razão da exclusão dos valores do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Com a inicial de 56014823 vieram os documentos de ID 56015810 a 56026175.

Custas prévias pagas no ID 56026175.

Decisão proferida no ID 56140842 indeferindo o pedido liminar.

A autoridade coatora prestou informações no ID nº 57218190, as quais vieram acompanhadas de documentos, oportunidade em defendeu a legalidade do ato objurgado e pugnou pela denegação da segurança, além de ter suscitado preliminares.

Manifestação do Ministério Público declarando que deixa de se manifestar no feito, nos termos do art. 178, II do Código de Processo Civil e da Recomendação nº 34/20162 do CNMP. É, em síntese, o Relatório.

DECIDO.

Averiguadas as circunstâncias do caso em tela e em razão dos princípios da primazia da resolução do mérito, da instrumentalidade das formas e da eficiência, bem como dos artigos 4º, 282, §2º e 488, todos do CPC/2015, cuja dicção dispõe da dispensabilidade do exame de questões preliminares (em sentido amplo), quando o julgamento de mérito for favorável à parte a quem aproveitaria o acolhimento daquelas arguições, deixa de examinar as questões preliminares, passando-se à análise do mérito.

Presentes os pressupostos processuais e as condições para o exercício regular do direito de ação — interesse de agir e legitimidade das partes — passo ao exame do mérito.

Conforme relatado, busca a impetrante, por meio da presente ação mandamental, seja reconhecido o seu direito líquido e certo para compelir a autoridade coatora deixar de exigir a inclusão dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações realizadas pela Impetrante, seja ele recolhido sob a sistemática normal de apuração ou sujeito a substituição tributária, inclusive na sistemática de antecipação do imposto, suspendendo a exigibilidade desta parcela do crédito tributário, nos termos do precristo no artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Como é de sabença, o mandado de segurança é o instrumento constitucional destinado à proteção de direito líquido e certo, individual ou coletivo que esteja sendo lesado ou ameaçado por ato de autoridade, quando não há amparo por habeas corpus ou habeas data.

O artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal estabelece: (...) conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Portanto, por se tratar de uma ação mandamental constitucional, o mandado de segurança é o meio adequado para a correção de atos administrativos ilegais.

A comprovação do direito líquido e certo, em sede de mandado de segurança, deve ser feita com base em provas pré-constituídas, já que esse tipo de ação não permite a fase instrutória dos procedimentos que envolvem cognição primária.

O Colendo Supremo Tribunal Federal, no bojo do tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”.

O STF aplicou o princípio da capacidade contributiva, que sustenta que a tributação deve incidir apenas sobre a riqueza efetivamente disponível ao contribuinte.

Assim, ao não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o Tribunal reafirmou a premissa de que as contribuições devem ser calculadas com base no faturamento real da empresa, garantindo que a tributação não incida sobre valores que não representam ganho efetivo.

Em razão dessa orientação, o Pretório Excelso discutiu a constitucionalidade (ou não) na inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, e não o inverso.

Essa aplicação é feita aos impostos e contribuições que possuem como base de cálculo o faturamento da empresa, não sendo possível, portanto, aplicar o aludido entendimento à hipótese dos autos, qual seja, referente à base de cálculo do ICMS, uma vez que o cálculo de base deste último condiz ao valor da mercadoria.

Sobreveio, então, o entendimento do c.

STJ no sentido de que é legítimo o cômputo do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, haja vista se tratar de mero repasse econômico que compõe o valor da operação.

A ementa do referido julgado foi assim redigida: “TRIBUTÁRIO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

ERRO MATERIAL.

PREMISSA EQUIVOCADA RECONHECIDA.

NOVO EXAME DO RECURSO ESPECIAL.

PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS.

REPASSE ECONÔMICO.

LEGALIDADE.

I - Tendo o acórdão embargado apreciado questão diversa daquela sob a qual gravita a demanda, de rigor a corrigenda, passando-se à análise do tema entelado, qual seja, a exigibilidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS.

II - A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Precedentes: AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 21/6/2021 e EDcl no AgRg no REsp n. 1.368.174/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 19/5/2016, DJe de 1º/6/2016.

III - Embargos de declaração acolhidos e, em novo exame recursal, recurso especial improvido.” Desse modo, constata-se que foi reafirmado o entendimento quanto aos tributos de PIS e COFINS, de modo que estes são repassados ao consumidor final apenas de forma econômica e, de fato, integram o valor da operação da base de cálculo do ICMS.

O eg.

Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de não vicejar ilegalidades quanto essa suposta inclusão das contribuições ao PIS e Cofins na base de cálculo do ICMS, haja vista tratar-se de mero repasse econômico.

Colha-se, a propósito: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA- INCLUSÃO FORMAL DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE REPASSE APENAS ECONÔMICO E NÃO JURÍDICO.

BASE DE CÁLCULO DO ICMS NÃO ALTERADA.

RECURSO IMPROVIDO.

SENTENÇA MANTIDA.

Seguindo a linha perfilhada pelo Superior Tribunal de justiça, que tem na Constituição Federal a fonte primária de sua competência e, agora, legalmente autorizado pelo artigo 543 - C do CPC a decidir sobre os recursos especiais repetitivos, deve-se respeitar o princípio do colegiado advindo da mesma corte para ceder ao seu entendimento e perfilhar a orientação de que o repasse do PIS e da COFINS ao consumidor é medida legalmente permitida.

Conforme entendimento do STJ "não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme efetuado pela concessionária.

A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica".

Recurso conhecido, mas improvido. (TJMS; APL 0800562-07.2013.8.12.0035; Iguatemi; Quarta Câmara Cível; Rel.

Des.

Dorival Renato Pavan; DJMS 01/04/2015; Pág. 77) Enfatizando o entendimento esposado, o e.

TJES, quando do julgamento do recurso de Agravo de Instrumento distribuído sob nº 5002913-36.2021.8.08.0000, assim decidiu, “in litteris”: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – INCLUSÃO DE PIS/COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS – POSSIBILIDADE – JURISPRUDÊNCIA DO C.

STJ – REPASSE ECONÔMICO – RECURSO DESPROVIDO. 1.

A controvérsia recursal paira sobre a inclusão na base de cálculo do ICMS dos valores recolhidos pela impetrante, ora agravante, a título de PIS/COFINS.

O inverso – inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS – já foi objeto de deliberação pelo Pretório Excelso, no bojo do Tema 69 em repercussão geral (RE 574.706/PR, Rel.

Ministra CÁRMEM LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), com a seguinte tese fixada: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2.

Acerca da controvérsia versada neste recurso, como bem delineado pela Magistrada prolatora da decisão recorrida, o c.

STJ possui entendimento de que é legítimo o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação.

Nesse sentido: “[...] É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. [...]” (AgInt no REsp 1805599/SP, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021) . 3.

Recurso desprovido.

DECISÃO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDA a Segunda Câmara Cível, na conformidade da ata da sessão, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do relator.

Por fim, o STJ firmou tese para o Tema 1223 relativa à legalidade da inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS: “Tese firmada: A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.” A conclusão a que se chega, portanto, é a de que não há como prosperar a pretensão da impetrante quanto à impossibilidade de exigência dos valores apurados a título de PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS nas operações que a aludem, ao argumento de que o entendimento do eg.

STF, acerca do tema 69, teria aplicabilidade nos casos de base de cálculo do ICMS.

Diante do exposto, DENEGO A SEGURANÇA pretendida pelo impetrante e, via reflexa, resolvo o mérito, na forma do disposto no art. 487, inciso I, do CPC.

Sem honorários, na forma do art. 25 da Lei n. 12.016/09 e Súmula 105 do STJ.

CONDENO o impetrante nas custas processuais remanescentes, caso existentes.

Determino ao impetrante o recolhimento das custas complementares no prazo de 10 (dez) dias, caso apuradas pela contadoria, sob pena de inscrição em dívida ativa.

Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496 do NCPC c/c art. 14, § 1º, da Lei n. 12.016/2009).

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Com o trânsito em julgado e, inexistindo pendências, ARQUIVEM-SE os autos.

VITÓRIA-ES, data da assinatura eletrônica.

Ednalva da Penha Binda Juíza de Direito