TJES - 0029799-03.2012.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho Rua Desembargador Homero Mafra, 89 - Enseada do Suá, Vitória - ES, 29050-275, Ed.

Greenwich Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0029799-03.2012.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: THYSSENKRUPP ELEVADORES SA REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA SENTENÇA VISTOS ETC...

Trata-se de Ação de Procedimento Comum intitulada “Ação Anulatória de Débito Fiscal com pedido de antecipação de tutela”, ajuizada por THYSSENKRUPP ELEVADORES S.A. em desfavor do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, estando as partes já qualificadas.

Relata a autora, em apertada síntese, que: (a) é pessoa jurídica com sede no Município de Guaíba/RS, atuando nacionalmente na fabricação de elevadores e importação de escadas e esteiras rolantes, bem como na prestação de serviços de manutenção, conservação e instalação desses equipamentos; (b) foi autuada pelo Município de Vitória/ES por meio do Auto de Infração nº 1.207/2008, que imputou à empresa a suposta omissão de recolhimento do ISS sobre serviços de instalação de elevadores, no período de janeiro de 2006 a abril de 2008; (c) impugnou o auto de infração, tendo obtido parcial acolhimento pela fiscalização, o que resultou na retificação do lançamento e posterior lavratura de novo auto de infração; (d) embora tenha apresentado nova defesa administrativa, esta foi julgada improcedente e, mesmo após interposição de recurso voluntário, o débito foi mantido e inscrito em dívida ativa; (e) sustenta que parte dos serviços não foram prestados no território do Município de Vitória, razão pela qual o ISS não seria devido àquele ente, conforme prevê o art. 3º, III, da LC 116/2003; (f) aduz que parte do imposto foi indevidamente exigido, por já ter sido recolhido pelo tomador dos serviços ou pela própria autora, inclusive com comprovações anexadas; (g) afirma ainda que recolheu imposto a maior em algumas competências.

Em face desse quadro, ajuizou a presente demanda, requerendo, liminarmente, a suspensão da exigibilidade do Auto de Infração nº 1.207/2008.

No mérito, pleiteou a anulação do Auto de Infração nº 1.207/2008.

A petição inicial veio acompanhada de documentos.

Custas processuais quitadas às fls. 122.

A parte autora juntou nova documentação legível às fls. 123-228. Às fls. 229-231, a parte autora juntou comprovante de depósito judicial do débito tributário em litígio. Às fls. 232-235, foi deferido o pedido liminar. Às fls. 239-246, o Município de Vitória apresentou contestação, arguindo o seguinte: (a) sustenta que o Auto de Infração Retificativo nº 1.207/2008 foi devidamente lavrado após a exclusão dos valores indevidos do auto originário, sendo que os recolhimentos supostamente realizados pela autora foram analisados e considerados quando pertinentes, com base em informações do sistema ISSIS, desconsiderando-se notas fiscais com ISS retido pelos tomadores; (b) afirma que a autora não comprovou que os serviços foram prestados fora dos limites territoriais do Município de Vitória, tampouco especificou quais seriam os serviços eventualmente executados em outros municípios, deixando de cumprir com o ônus probatório do fato modificativo alegado; (c) quanto à alegada ausência de dedução de 20% da base de cálculo em razão do fornecimento de materiais, argumenta que a dedução foi devidamente aplicada e considerada pelo Fisco, constando expressamente no Termo de Fiscalização Retificativo e nos autos do processo administrativo n° 660537/2008; (d) rebate a alegação de que parte do imposto teria sido recolhida por tomadores dos serviços, afirmando que as certidões de recolhimento juntadas pela autora não indicam as notas fiscais correspondentes, não sendo possível vincular os documentos ao período autuado, o que inviabiliza o reconhecimento do recolhimento pela via da retenção; (e) rejeita a acusação de uso indevido dos Livros de Registro de Prestação de Serviço, explicando que a fiscalização se baseou exclusivamente em dados declarados no sistema ISSIS, sendo que os livros em questão já não possuíam validade jurídica à época da fiscalização; (f) ao final, requer a improcedência total da ação anulatória, com a consequente manutenção do Auto de Infração Retificativo nº 1.207/2008, em todos os seus termos, e a condenação da autora nas cominações legais.

Réplica às fls. 248-257. Às fls. 265-266, a parte autora pleiteou a produção de prova pericial.

O Município de Vitória informou às fls. 268 não ter interesse na produção de outras provas. Às fls. 281, foi deferida a produção de prova pericial.

O Laudo Pericial foi juntado às fls. 310-338. Às fls. 341-349, a parte autora manifestou-se sobre o laudo pericial.

No ID 40331261, o Município de Vitória se manifestou quanto ao Laudo Pericial.

Ambas as partes apresentaram alegações finais, nos ID’s 40331261 e 65884960.

Após, vieram-me os autos conclusos para julgamento. É o relatório.

DECIDO.

Convém consignar que o cerne da controvérsia sob julgamento consiste em saber se o Auto de Infração Retificativo nº 1.207/2008, lavrado pelo Município de Vitória, padece das ilegalidades expostas na exordial.

A respeito dessa temática, destaco que o ISS é o tributo que incide sobre Serviços, sendo devido ao Ente Federativo Municipal.

O fato gerador desse tributo nasce quando existe vínculo jurídico que envolve um praestare ou um facere (obrigação de fazer), direcionados a terceiro tomador dos serviços.

Prosseguindo, acerca da competência para a cobrança do ISS ou ISSQN, dispõe a Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 3º que, em regra, o serviço é considerado prestado no local do estabelecimento do prestador, com exceção das hipóteses dos incisos I a XXV do mesmo artigo de lei.

Isso significa dizer que, excetuadas as hipóteses dos incisos I a XXV do artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003, o imposto será devido ao local do estabelecimento do prestador, conceituado como “o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas” (artigo 4º).

No caso vertente, verifiquei que os serviços prestados pela parte autora e indicados nas notas fiscais, amoldam-se ao item 7.02 da lista anexa à LC nº 116/2003.

Dito isso, perquirindo os incisos I a XXV do artigo 3º da Lei Complementar nº 116/2003, verifico que esse item encontra exceção à regra do mesmo dispositivo legal, estabelecendo que o imposto será devido no local da prestação de serviços.

Veja-se: “Art. 3º.

O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local: [...] III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;” Portanto, à luz dessa previsão legal, a competência tributária, sob o espectro fiscalizatório, é do Ente Público Municipal do local de prestação de serviços.

Nesse panorama, alega a parte autora que o Município de Vitória é sujeito ativo do ISS apenas das operações decorrentes da instalação de elevadores realizada dentro do seu território.

No entanto, não há qualquer prova nos autos de que tenham sido tributadas operações de serviços fora do Município de Vitória.

Essa mera alegação genérica, que sequer foi objeto da perícia judicial, não pode ser acolhida, à luz da presunção de legitimidade de que goza o procedimento administrativo fiscal.

No entanto, há uma questão esclarecida pelo Perito do Juízo que merece especial relevo.

Explico-me.

Perquirindo o Laudo Pericial, verifiquei às fls. 324, dos autos físicos digitalizados, na resposta ao requisito “d” formulado pela parte requerente, ter sido mencionado pelo Perito do Juízo que a própria parte autora já recolheu o valor cobrado de R$ 717,60, correspondente à nota fiscal nº 3.096, emitida no mês de março de 2007.

Na resposta ao quesito “e” da parte autora, é esclarecido que “o recolhimento efetuado pela requerente, não considerado e demonstrado no Auto de Infração Retificativo nº 1.207/2008, foi o valor cobrado de RS 717,60 (setecentos reais e dezessete centavos), correspondente à nota fiscal nº 3.096, emitida no mês de março de 2007”.

Com base nisso, concluiu o Perito do Juízo que “o imposto apurado e lançado no Auto de Infração Retificativo nº 1.207/2008 e respectivo Termo de Fiscalização, deve ser retificado de R$ 20.570,92 (vinte mil, quinhentos e setenta reais e noventa e dois centavos) para R$ 18.968,56 (dezoito mil, novecentos e sessenta e oito reais e cinquenta e seis centavos), correspondente ao valor do principal sem acréscimos (atualização monetária, juros de mora e multa), considerando que ocorreu erro material na apuração da base de cálculo do mês de março de 2007 e omissão quanto ao imposto recolhido pela requerente”.

Apreciando o Laudo Técnico juntado às fls. 310-338, verifico não haver qualquer mácula em seu teor, eis que elaborado por profissional de confiança deste Juízo, bem como adotou as técnicas necessárias afeitas à apuração contábil, de modo que as partes do litígio tiveram a oportunidade de contraditar, requerer esclarecimentos complementares e participar de sua elaboração por meio da indicação de assistentes técnicos que auxiliaram na supervisão da perícia.

Assim, adoto as conclusões do Auxiliar da Justiça, que possui a expertise técnica necessária para auxiliar este Juízo a dirimir a matéria contábil controvertida.

Dito isso, ratifico o entendimento de que restou incontroversa a existência de erro material no lançamento do Auto de Infração Retificativo nº 1.207/2008.

Sob esse espectro, é pacífico o entendimento de que havendo erro de lançamento contábil ou erro na base de cálculo do imposto, não é cabível ao Poder Judiciário determinar a sua retificação, sob pena de se subrogar no papel de Autoridade Administrativa, violando o Princípio da Separação de Poderes.

Portanto, só há duas alternativas disponíveis ao julgador nesses casos: validar o Auto de Infração, caso não vislumbre o erro apontado, ou anulá-lo completamente, caso verifique erro quanto ao lançamento.

Vejamos o entendimento jurisprudencial correlato, in verbis: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL.

AUTO DE INFRAÇÃO.

ISSQN.

ERRO NA BASE DE CÁLCULO.

LAUDO PERICIAL.

VÍCIO MATERIAL INSANÁVEL.

IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PARCIAL DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUE ANULOU O AUTO DE INFRAÇÃO E A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA.

I.

CASO EM EXAME [...] 5.

Em se tratando de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o lançamento tributário não pode ser revisado ou ratificado, sendo necessária a anulação do ato administrativo. 6.

A jurisprudência estabelece que a revisão de lançamento tributário é permitida apenas nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial, o que não se aplica ao caso concreto. 7.

Não há prova de que o contribuinte tenha se recusado a apresentar documentos necessários à correta apuração da base de cálculo.

Ao contrário, o Fisco Municipal foi devidamente alertado do erro durante o processo administrativo, mas optou por não revisar a autuação.

IV.

DISPOSITIVO E TESE 8.

Recurso de Apelação desprovido.

Sentença confirmada em Remessa Necessária.

Tese de julgamento: 1.

O erro na base de cálculo do lançamento tributário configura vício material insanável, inviabilizando sua ratificação ou revisão parcial, nos termos dos arts. 142 e 146 do CTN. 2.

A nulidade do lançamento tributário decorrente de erro de direito exige a realização de novo lançamento, respeitado o prazo decadencial para constituição do crédito tributário.

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 142, 146 e 149, VIII; CPC, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.130.545/RJ, Rel.

Min.

Luiz Fux, j. 09.08.2010; STJ, AgInt no AREsp nº 1.089.052/RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, j. 18.02.2020; TJES, Apelação nº 5001226-24.2021.8.08.0000, Rel.

Des.

Jorge do Nascimento Viana, j. 12.07.2021; TJSP, AC nº 1024753-89.2019.8.26.0114, Rel.

Desª Adriana Carvalho, j. 18.08.2022. (TJES, Data: 26/Feb/2025, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5005828-14.2021.8.08.0047, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: ISS/ Imposto sobre Serviços)” “APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL.

ISS.

AUTO DE INFRAÇÃO.

BASE DE CÁLCULO.

ERRO DE DIREITO.

IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO.

NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO.

AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE O INSTITUTO/APELADO TENHA CONTRIBUÍDO PARA O EQUÍVOCO.

RECURSO DESPROVIDO .

HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.

Não se trata de erro de fato, mas erro na interpretação e na identificação dos critérios da regra matriz de incidência tributária, ou seja, erro de direito, que macula o auto de infração e exige a lavratura de novo lançamento, não apenas de retificação do auto de infração viciado. [...]. (TJES, Data: 21/Nov/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5005924-29.2021.8.08.0047, Magistrado: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Assunto: ISS/ Imposto sobre Serviços)” O lançamento tributário está eivado de vício material sempre que houver erro na eleição dos critérios da regra matriz de incidência tributária, ou seja, erro que remete ao conteúdo do lançamento, que é a norma individual e concreta, na qual figura o fato jurídico tributário no antecedente, e no consequente a relação jurídico-tributária (composta pelos sujeito e pelo objeto, o quantum que a ser levado aos cofres públicos a título de tributável).

A determinação da matéria tributável (composição da base de cálculo e alíquota aplicável) é intrínseca à própria existência do lançamento, por se referir ao critério quantitativo da regra-matriz do tributo.

Como consequência disso, uma vez que o Município de Vitória inobservou essa regra, entendo que o Auto de Infração Retificativo nº 1.207/2008 pecou em vício de lançamento, eis que adotada base de cálculo que não observou as balizas legais.

Portanto, vislumbro vícios legais de lançamento, de modo que faz-se necessária intervenção judicial corretiva para desconstituí-lo.

Ante o exposto, ACOLHO a pretensão autoral para ANULAR o Auto de Infração nº 1.207/2008.

Dessa forma, CONFIRMO a liminar e JULGO O PROCESSO EXTINTO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com fulcro no artigo 487, inciso I, do CPC.

CONDENO o Município requerido ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios sucumbenciais que arbitro em 10% sobre o valor atualizado da causa, com lastro no artigo 85, § 3º, I c/c 4º, III, do CPC.

Ainda, com arrimo no art. 82, § 2º, CPC, CONDENO o Município de Vitória a reembolsar a parte autora pelas custas processuais e honorários periciais adiantados.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Transcorrido o prazo recursal, CERTIFIQUE-SE o trânsito em julgado e DILIGENCIE-SE com a cobrança das custas processuais.

Por fim, nada mais havendo, ARQUIVEM-SE os autos deste processo, com as cautelas de praxe.

Diligencie-se.

Vitória-ES, 25 de junho de 2025.

CARLO MAGNO MOULIN LIMA Juiz de Direito

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde Rua Desembargador Homero Mafra, 89, Edifício Greenwich Tower - 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 33574532 PROCESSO Nº 0029799-03.2012.8.08.0024 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) REQUERENTE: THYSSENKRUPP ELEVADORES SA REQUERIDO: MUNICIPIO DE VITORIA DESPACHO VISTOS EM INSPEÇÃO INTIMEM-SE as partes para apresentação de alegações finais no prazo de 15 (quinze) dias.

Após o decurso do prazo em questão, voltem-me conclusos para julgamento.

Diligencie-se.

Vitória, 27 de fevereiro de 2025.

UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO JUIZ DE DIREITO