TJES - 0000412-36.2018.8.08.0022

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Ibiraçu - 1ª Vara Rua Mário Antônio Modenesi, 15, Fórum Desembargador Farias Santos, São Cristóvão, IBIRAÇU - ES - CEP: 29670-000 Telefone:(27) 32571395 PROCESSO Nº 0000412-36.2018.8.08.0022 MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) IMPETRANTE: INGRAL INDUSTRIA GRAFICA LTDA IMPETRADO: SECRETÁRIO ESTADUAL DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO PROCURADOR: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO Advogado do(a) IMPETRANTE: ADELIO CECATO - ES22762 SENTENÇA Trata-se de “MANDADO DE SEGURANÇA”, proposto por INGRAL INDUSTRIA GRÁFICA em face de ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, na qual pretende a impetrante a restituição de valores cobrados a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), calculado sobre o ICMS na tarifa de energia elétrica, bem como a redução da alíquota do ICMS para o limite constitucional, conforme os termos da inicial.

Para tanto, alega a Impetrante que é consumidora de energia elétrica e que o Impetrado, ao realizar a cobrança do ICMS, inclui em sua base de cálculo as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica (TUST/TUSD), sendo ilegal e inconstitucional a incidência do ICMS sobre valores que não configuram contraprestação à aquisição de mercadoria, assim como a majoração dos encargos setoriais de forma inconstitucional, elevando sua base de cálculo de 17% (dezessete por cento) para 25% (vinte e cinco por cento).

Assim, ajuizou a presente demanda objetivando a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária, definindo-se a base de cálculo do ICMS, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida, bem como a condenação do impetrado na repetição do indébito tributário. Às fls. 37/39, decisão deferindo o pedido liminar.

Informações da autoridade coatora às fls. 50/77, alegando, em síntese, que as tarifas TUST e TUSD compõem o custo de utilização dos sistemas de transmissão e de distribuição e, portanto, integram o valor final da operação de fornecimento de energia elétrica e devem compor a base de cálculo do ICMS.

Em relação ao pedido de repetição de indébito, impugnou os valores lançados como sendo devido.

Ao final, requereu o julgamento improcedente da demanda, denegando-se a segurança.

Parecer do Ministério Público às fls. 89/92, sustentando que a impetrante deve ajuizar ação competente para discutir redução de alíquota de ICMS.

Foi determinada a suspensão do feito até a existência de tese vinculante sobre a temática.

Ao ID n.º: 22779079, o Ministério Público pugnou pelo prosseguimento in forma legis.

Certidão de ID n.º: 47230163, informando o julgamento do Tema Repetitivo 986/STJ, que afetou o presente mandamus.

Pois bem.

Quanto as preliminares arguidas, entendo que se confundem com mérito, o qual será analisando adiante.

Antes de examinar o mérito da ação, vejo que foram observadas as normas referentes ao procedimento e, de igual modo, os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inc.

LV, da CR/88), não havendo nulidades a sanar, tampouco irregularidades a suprir.

Como se sabe, o Código de Processo Civil em vigor, com o fim de promover a isonomia e a segurança jurídica, além de zelar pela razoável duração do processo, estruturou sistema de respeito aos precedentes judiciais, os quais devem ser observados por juízes e tribunais.

O regime jurídico dos precedentes vinculantes é estabelecido, dentre outros, pelo disposto nos artigos 926 à 928 do Código, sendo certo que o inciso III do art. 927 prevê, expressamente, o caráter cogente dos julgamentos proferidos em recursos extraordinários repetitivos.

Sabendo que os magistrados de primeiro grau estão submetidos e vinculados às decisões proferidas pelos Tribunais Superiores, tenho que os pedidos são parcialmente procedentes.

No que se refere à alíquota do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica, a impetrante não só busca o reconhecimento de direito líquido e certo de recolher o ICMS sobre a energia elétrica e sobre aos serviços de comunicações com a alíquota de 17%, afastando-se a alíquota majorada de 25%, praticada pelo Estado do Espírito Santo, bem como a repetição do indébito, mas também visa a declaração de inconstitucionalidade do art. 71, inc.

III, do Decreto n.º: 1.090-R/2002, conforme item “5.11” da fl. 19, da exordial.

Assim, por se tratar de lei em tese, não é cabível mandado de segurança, de acordo com a Súmula 266, do STF.

Vejamos: ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS ENERGIA ELÉTRICA ALÍQUOTA PRETENSÃO DE DIMINUIÇÃO EM FACE DOS PRINCÍPIOS DA SELETIVIDADE E DA ESSENCIALIDADE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE IMPOSSIBILIDADE SÚMULA 266/STF PLEITO DE COMPENSAÇÃO - INVIÁVEL SÚMULA 269/STF RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

Mandado de Segurança pelo qual as impetrantes buscam combater disposições contidas na legislação estadual que disciplinam alíquotas diferenciadas de ICMS sobre energia elétrica (art. 20, incisos III e IV, da Lei 7.000/01).

Afirma que ao regulamentar o ICMS previsto no art. 155, inciso II, do texto constitucional, o legislador estadual adotou alíquotas diferenciadas para cada mercadoria/serviços e estabeleceu alíquota ordinária interna no percentual de 17%, e outras no percentual de 4%, 12% e 25%, sem, no entanto, observar o critério da essencialidade, na medida em que, na forma do art. 20, incisos III e IV, da Lei Estadual nº 7.000/01, regulamentado pelo art. 71, incisos II e IV, do Decreto nº 1.090-R/02, fixou alíquota de ICMS de forma majorada no percentual de 25% incidente sobre os serviços de energia e elétrica e telecomunicação. 2.

Não cabe mandado de segurança para suscitar suposta violação do princípio da seletividade e da essencialidade na fixação de alíquota de ICMS incidente sobre energia elétrica no patamar de 25%, porquanto tal impetração encerra impugnação contra lei em tese (Súmula 266/STJ). 3.

As apelantes pugnam pelo reconhecimento do direito à restituição do ICMS pago à maior nos últimos 05 (cinco) anos (em razão do recolhimento do imposto incidente sobre os aludidos serviços com base na alíquota de 25% aos invés de 17%), com a determinação de que o Estado do Espírito Santo: aceite o creditamento do ICMS pago a maior diretamente em sua escrita fiscal; ou, subsidiariamente, (ii) via execução nos moldes do artigo 100 da CF. 4. É cediço o entendimento de que na via do mandado de segurança não pode haver pedido que culmine na produção de efeitos patrimoniais pretéritos.

Súmulas nº 269 e 271, ambas do e.

STF.

O pedido de restituição ou compensação dos valores supostamente recolhidos de forma indevida deve ser feito por meio de ação de cobrança ou pela via administrativa, não podendo ser concedido nesta via, por não haver lei autorizativa neste sentido. 5.

Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APL: 00358104320158080024, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Data de Julgamento: 17/04/2018, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/04/2018) A lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa qualquer direito individual, razão pela qual, na forma da Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, não é passível de impugnação por mandado de segurança.

O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. (MS 34432 AgR, rel. min.

Luiz Fux, P, j. 07-03-2017, DJE 56 de 23-03-2017).

Indubitável, destarte, o descabimento do presente mandado de segurança em relação aos mencionados fundamentos, uma vez que ao Poder Judiciário incumbe tão somente a interpretação da lei tributária ao caso em concreto, sendo-lhe vedada a fixação de alíquotas ainda que sob o argumento de aplicação da igualdade.

Ademais, é oportuno destacar, em conformidade com os precedentes mencionados, que, embora o tema em discussão tenha repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do RE 714.139 RG/SC, a Corte ainda não se manifestou definitivamente quanto à constitucionalidade da matéria, o que reforça a importância de observar a jurisprudência consolidada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.

Por sua vez, considerando que subsiste ainda o pleito sobre a TUST e TUSD, ao apreciar os Recursos Especiais nºs 1.699.851, 1.692.032, 1.734.902 e 1.734.946, o Superior Tribunal de Justiça firmou tese vinculante, Tema n.º: 986, no sentido de que “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

Desse modo, o Superior Tribunal de Justiça assentou que a legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão – TUST.

Assim, nesse ponto, a pretensão da Impetrante não encontra amparo na tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, ao analisar o Recurso Extraordinário n.º: 593.824, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento vinculante no sentido de “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.

Logo, o Supremo Tribunal Federal consolidou que a base de cálculo do ICMS deve ser formada com fundamento da demanda contratada de energia elétrica, independentemente da apuração da efetiva utilização pelo consumidor.

Reconhecendo que a Impetrante firmou contratos de fornecimento de energia elétrica para com a EDP, a base de cálculo do ICMS deve se restringir àquilo que for efetivamente consumido, desprezando o que estiver a sua disposição e sem consumo.

Em face de todo o exposto, JULGO LIMINARMENTE IMPROCEDENTE a pretensão autoral, nos termos do artigo 332, inciso II do CPC/15 e, por via de consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15.

Via reflexa, revogo a decisão liminar anteriormente concedida, conforme fls. 37/39.

Havendo custas remanescentes, estas serão pelo autor.

Sem condenação em honorários, a teor do que dispõe o art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

P.R.I.

Decorrido o prazo recursal, sem manifestações, certifique o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as cautelas de estilo.

Diligencie-se.

IBIRAÇU-ES, 10 de fevereiro de 2025.

GEDEON ROCHA LIMA JÚNIOR Juiz de Direito (assinado eletronicamente).