TJES - 0000815-04.2015.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara Cível Rua Leocádia Pedra dos Santos, 80, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-370 Telefone:(27) 31980630 PROCESSO Nº 0000815-04.2015.8.08.0024 EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL (12154) EXEQUENTE: SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM COMERCIAL EXECUTADO: REGINA SILVA CABRAL Advogados do(a) EXEQUENTE: JAMILI ABIB LIMA SAADE - ES16706, TARCISIO ALVES RODRIGUES PEREIRA - ES7372 Advogado do(a) EXECUTADO: ADRIANO SILVA NOVAIS - ES37588 DECISÃO I - Do relatório.

Trata-se de execução de título extrajudicial.

Após ser citada, a executada se manifestou nos ids 39874532 e ss, apresentando exceção de pré-executividade, momento em que pugnou pelo deferimento do benefício da assistência judiciaria gratuita.

Em sua matéria de defesa, alegando em breve síntese, a onerosidade da dívida, tendo em vista a aplicação errônea dos juros de moras e correção monetária, os quais devem ser aplicados a partir da citação da executada e não do vencimento.

Prossegue afirmando que o bloqueio realizado em sua conta é indevido, tendo em vista que tais valores são referente ao salário que aufere mensalmente, assim sendo, a penhora sob estes valores, caracteriza medida gravíssima que põe em risco a subsistência da executada, haja vista que a constrição recai sobre valores que possuem natureza de alimentos sendo, portanto, impenhoráveis, tudo conforme o art. 833, IV do CPC, pelo que requer o imediato desbloqueio.

Aduz, que a presente execução é nula, tendo em vista a ausência de citação, uma vez que a citação ocorreu por meio do aplicativo de whatsapp.

Entretanto, não há evidências anexadas aos autos que confirmem que a executada foi devidamente citada e que o ato praticado observou todas as formalidades legais para garantir sua eficácia quanto à ciência inequívoca sobre o ato que se pretende comunicar.

Ademais, não consta nos autos evidência de que a pessoa citada compreendeu o teor do mandato.

Assim, diante da ausência de comprovação da citação da executada, aliada à evidência de que a dívida já havia sido quitada, é imperativo que todos os atos do processo sejam considerados nulos.

No mais, deve ser aplicado ao presente caso o CDC e declarada nula a cláusula de eleição de Foro e declarado incompetente o juízo de Vitória/ES, para processar e julgar a demanda.

Ao final, afirma que a execução deve ser extinta, pois não há nos autos título executivo extrajudicial a embasar a ação.

Por todo o exposto, requer o acolhimento da presente exceção de pré-executividade e acolhimento das matérias de defesa expostas.

Intimado para apresentar resposta, o exequente se manifestou no id 46284652, requerendo o indeferimento da assistência judiciaria gratuita a executada, ainda, aduz que não há que se falar em onerosidade da dívida, tendo em vista que a executada se encontra em atividade, sendo prestara de diversos serviços.

Afirma, em relação a impenhorabilidade dos valores não assiste razão a executada, tendo vista que a mesma não efetuou todos os pagamentos devidos, sendo que, infrutíferas foram todas as tentativas empregadas pelo Exequente para haver a quantia ora reclamada, não restando outro meio senão o de invocar a tutela jurisdicional para alcançar o seu direito, ainda, não há que se falar em nulidade da penhora.

Quanto a alegada nulidade na citação, essa não merece prosperar pois a citação ocorreu em respeito aos, bem como fora deferida em consonância com a legislação de regência e reiterados julgados do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, pede a rejeição da nulidade da cláusula de eleição de foro e que considere válido o título que embasa a execução.

Postas estas considerações, vem requerer a Vossa Excelência que seja negado provimento à Exceção de Pré-Executividade, condenando a Executada, em consequência, aos ônus de sucumbência.

Requer, ainda, a produção de todas as provas em direito admitidas, principalmente a testemunhal, depoimento pessoal do Embargante, pericial e juntada de documentos novos.

Vieram os autos conclusos. É O BREVE RELATÓRIO.

DECIDO COMO SEGUE.

II – DA FUNDAMENTAÇÃO. 1.

Das primeiras palavras.

Antes de mais, registro que para a oposição de exceção de pré-executividade é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

Neste sentido, tem-se o seguinte entendimento: RECURSO ESPECIAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

INVIABILIDADE.

PRECEDENTES. 1.

A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2.

A alegação de excesso de execução não é cabível em sede de exceção de pré-executividade, salvo quando esse excesso for evidente.

Precedentes. 3.

Recurso especial não provido. (REsp n. 1.717.166/RJ, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 5/10/2021, DJe de 25/11/2021). (Grifei) PROCESSUAL CIVIL.

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

ILEGITIMIDADE PASSIVA.

MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ.

NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

COMPLEMENTAÇÃO.

POSSIBILIDADE. 1.

Recurso especial interposto em 16/07/2020 e concluso ao gabinete em 07/014/2021. 2.

O propósito recursal é dizer sobre a possibilidade de o juiz determinar a complementação da prova documental em sede de exceção de pré-executividade. 3.

De acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, a exceção de pré-executividade tem caráter excepcional, sendo cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, a saber: (i) a matéria invocada deve ser suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (ii) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 4.

Entre as matérias passíveis de conhecimento ex officio estão as condições da ação e os pressupostos processuais.

Portanto, não há dúvida de que a ilegitimidade passiva pode ser invocada por meio de exceção de pré-executividade, desde que amparada em prova pré-constituída. 5.

Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado.

A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução.

Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade.

No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de pré-executividade. 6.

Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 1912277/AC, Rel.

Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 20/05/2021). (Grifei) No presente caso, não obstante existir matérias na presente peça as quais não são aptas a discutir pela exceção, tendo em vista a necessidade de provas, passo a análise dos argumentos da executada. 2.

DA ONEROSIDADE DA DÍVIDA.

A executada alega que a dívida cobrada é extremamente onerosa e afeta sua subsistência, tendo em vista que os valores auferidos com seu trabalho servem a custear o pagamento de suas contas mensais causando uma redução patrimonial excessiva da executada desencadearia ataque direto a sua capacidade psíquica, tal como a física, reduzindo sua possibilidade de subsistência, afetando sua essência como indivíduo social e biológico.

Em manifestação, o exequente afirma que as alegações da executada não merecem prosperar, tendo em vista que se encontra em atividade autônoma, com diversos clientes conforme demonstrado em suas redes sociais.

Pois bem, não obstante as alegações da executada não há provas nos autos que demonstre que a execução afetou sua subsistência, inda, em sede de exceção é descabida a dilação probatória.

Relevante pontuar, ainda, que não se desconhece o princípio da menor onerosidade ao devedor, entretanto, lado outro, também é necessário ponderar o direito do credor à satisfação da obrigação inadimplida, destacando-se que a finalidade precípua da execução é debelar a crise de inadimplemento e ver satisfeito o direito constante no título executivo.

Nesse sentido, eis os judiciosos entendimentos deste Egrégio Tribunal de Justiça: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL.

INOCORRÊNCIA.

EXECUÇÃO FISCAL.

OFERECIMENTO DE BEM À PENHORA.

LETRAS FINANCEIRAS DO TESOURO.

DESRESPEITO À ORDEM LEGAL.

AUSÊNCIA DE JUSTO MOTIVO.

POSSIBILIDADE DE RECUSA DO PODER JUDICIÁRIO.

RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.

As razões recursais apresentadas pela agravante são pertinentes à demanda, limitam o âmbito de reforma pretendido, não inviabilizam a plenitude do contraditório, permitem a exata compreensão da lide pelo Tribunal e, ainda, são pertinentes aos fundamentos da decisão, uma vez que defendem o equívoco do Juízo a quo ao rejeitar o bem ofertado pela recorrente.

Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade recursal rejeitada. 2.

Forçoso reconhecer que o processo executivo se realiza no interesse do credor, nos termos do artigo 797 do CPC.

Assim, a disposição prevista no artigo 805 do CPC, pelo qual a execução deve ser promovida do modo menos gravoso para o executado, não pode ser um obstáculo à efetividade da tutela jurisdicional do direito do exequente. 3.

Destaca-se, ademais, que o C.

Superior Tribunal de Justiça, no bojo do RESP.

Nº 1.337.790/PR, ao analisar se a parte executada, ainda que não apresente elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC/1973), possui direito subjetivo à aceitação do bem por ela nomeado à penhora em Execução Fiscal, em desacordo com a ordem estabelecida nos arts. 11 da Lei nº 6.830/1980 e 655 do CPC, firmou tese no sentido de que em princípio, nos termos do art. 9º, III, da Lei nº 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC/73. [...] (TJES; AI 0024524-29.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel.

Des.

Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 30/03/2021; DJES 25/06/2021) Assim, entendo por rejeitar a alegada onerosidade da execução. 3.

DA NULIDADE DA PENHORA.

IMPENHORABILIDADE DOS VALORES.

A executada afirma que a penhora recaiu sobre verba alimentar, portanto impenhorável, ainda, o art. 833, inc. x, do CPC, dispõe que é impenhorável “X - a quantia depositada em caderneta de poupança, até o limite de 40 (quarenta) salários-mínimos;” Desta forma, requer a liberação dos valores bloqueados.

Em resposta, o exequente afirma que não há comprovação das alegações da executada, pelo que requer a rejeição do pedido.

Em análise, verifico que a executada aduz que o valor bloqueado é proveniente da sua prestação de serviço, contudo, não se pode concluir que o valor bloqueado, era oriundo de verba salarial.

Nota-se ainda a ausência de comprovação de que a quantia penhorada seria o único recurso da executada, destinado a sua subsistência e de sua família, tendo em vista que, conforme a mesma afirma é empresária.

Ademais, poderia a parte ter colacionado o seu extrato bancário da conta bancária constrangida para uma possível análise de entradas e saídas, o que não ocorrera.

Dispõe o art. 833, inciso IV do Código de Processo Civil: “Art. 833.

São impenhoráveis: (…) IV - os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, ressalvado o § 2º”.

Entretanto, não restou comprovado que as referidas importâncias apresentam relação com os proventos recebidos.

Firme nesse sentido, rejeito o pleito de impugnação a impenhorabilidade dos valores constritos, deduzido pela impugnante e via de consequência, mantenho o mencionado bloqueio. 4.

DA VALIDADE DA CITAÇÃO.

A executada afirma que não houve citação válida, assim a presente demanda deverá ser extinta por ausência de pressuposto válido.

Todavia, não obstante a firmação da executada, esta não merece prosperar tendo e vista que conforme consta no id 27936590, o oficial de justiça citou a executada, não realizando a penhora de bens devido a mesma não fornecer o endereço.

Assim, rejeito a alegada nulidade e declaro válida a citação da executada. 5.

DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO.

A executada requereu o reconhecimento da relação de consumo entre as partes, para que seja declarada a incompetência desse juízo reconhecendo a nulidade da cláusula de eleição.

Inicialmente, esclareço que de fato estamos diante de uma relação de consumo, haja vista o exequente e executada se encacharem no conceito de fornecedor e consumidor de serviços de educação.

Contudo, esclareço a executada que a cláusula que estipula a eleição de foro em contrato de adesão é válida, salvo se demonstrada a hipossuficiência ou a inviabilização do acesso ao poder judiciário.

O Art. 63 do CPC autoriza a modificação de competência pelas partes, a chamada “cláusula de foro de eleição”, sendo que para sua validade, o parágrafo primeiro do referido preceptivo exige que a cláusula esteja contida em instrumento escrito e aluda a determinado negócio jurídico.

Conforme consta no contrato assinado pela executada há a previsão da eleição do fora.

Ainda, ao compulsar os autos, verifica-se que não restou comprovada a dificuldade de acesso da executada à Justiça, capaz de ensejar prejuízo à defesa, tampouco a caracterização de hipossuficiência.

Neste sentido, a egrégia Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça e os Tribunais pátrios possuem o entendimento de que: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL.

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA.

REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO.

AUSÊNCIA RELAÇÃO DE CONSUMO.

PREVALÊNCIA DE CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO.

HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONTRATANTE NÃO DEMONSTRADA.

SÚMULA 7 DO STJ.

PRECEDENTES.

SÚMULA 83 DO STJ.

AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.

A jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de ser válida a cláusula de eleição de foro, que pode ser afastada quando reputada ilícita em razão de especial dificuldade de acesso à justiça ou no caso de hipossuficiência da parte, o que na espécie, não ocorreu.

Precedentes. 2.

O acórdão estadual ao analisar a demanda, amparado nos elementos fáticos dos autos, considerou válida a cláusula que elegeu o foro, uma vez que o executado não demonstrou eventual insuficiência de recursos financeiros a viabilizar sua defesa, tampouco abusividade da cláusula pactuada.

Incidência da Súmula 7 do STJ. 3.

A falta de impugnação objetiva e direta ao fundamento central do acórdão recorrido, denota a deficiência da fundamentação recursal que se apegou a considerações secundárias e que de fato não constituíram objeto de decisão pelo Tribunal de origem.

Incidência das Súmulas 283 e 284 do STF. 4.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 1178201 SP 2017/0248069-7, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 24/04/2018, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2018).

Vale ressaltar, que o processo de origem tramita de forma eletrônica pelo sistema do PJE, ao qual o advogado habilitado nos autos possui acesso integral ao processo em qualquer parte do território nacional, bem como a possibilidade de realizar audiência por meio de videoconferência, não sendo necessário o descolamento da executada.

Assim, declaro válida a cláusula de eleição de foro. 6.

DA AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL.

A executada aduz que o título apresentado não possui validade, tendo em vista que ao examinar o campo destinado às testemunhas no referido contrato, não é possível encontrar a identificação das supostas testemunhas.

Excelência, a ausência de identificação das testemunhas que alegadamente testemunharam a celebração do negócio jurídico impossibilita até mesmo a verificação da autenticidade das assinaturas nos campos designados para "TESTEMUNHAS".

Todavia, entendo por rejeitar a alegação haja vista o contrato firmado entre as partes é valido para instruir a execução, tendo em vista que se enquadra no art. 784, inc.

III, do CPC.

Ainda, não há que se falar em excesso de execução, tendo em vista entendimento que no caso dos autos a atualização monetária, assim como os juros são cabíveis desde o vencimento da obrigação.

Por isso, é o caso de rejeição da presente exceção de pré-executividade, pelas razões acima expostas, com o prosseguimento da presente demanda. 7.

DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA.

A executada afirmou ser financeiramente hipossuficiente, mas não há elementos SUFICIENTES nos autos que indicam a veracidade do alegado, em especial pelo tipo de relação jurídica substancial apresentado na petição inicial.

Como se sabe, esta assenta perante a Corte Uniformizadora a orientação de que "[...] o magistrado pode indeferir ou revogar o benefício, havendo fundadas razões acerca da condição econômico-financeira da parte ou, ainda, determinar que esta comprove tal condição, haja vista a declaração de hipossuficiência de rendas deter presunção relativa de veracidade, admitindo prova em sentido contrário" (STJ, AgRg no AREsp 363.687/RS, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/07/2015). [...]” (STJ, REsp 1.584.130/RS, Rel.

Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 17/08/2016). [...]" (AgInt no AREsp 1104835/RS, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018).

Desta forma, para fins de análise do pedido de assistência judiciária gratuita, o executado deve, sob pena de indeferimento da gratuidade da justiça, para comprovar o preenchimento dos pressupostos para concessão do benefício (art. 99, §2º do CPC) com a apresentação de TODOS os documentos abaixo listados: a) cópias dos dois últimos contra-cheques/benefícios/pro labore; b) cópias dos extratos bancários de contas de sua titularidade dos três últimos meses; c) cópias dos extratos de seus cartões de crédito dos últimos três meses.

Esclareço que deve o procurador cuidar para que os documentos sejam anexados em caráter de sigilo.

III – DA CONCLUSÃO. 1.

Ante o exposto, REJEITO exceção de pré-executividade, via de consequência CONVERTO a restrição anteriormente imposta em penhora (id 39301674), na forma do art. 854, §5º do CPC, segue o resultado anexo. 2.

Sem honorários advocatícios, uma vez que a fixação de tal verba só é possível diante de eventual acolhimento parcial ou total da exceção de pré-executividade. 3.

INTIMEM-SE as partes quanto a essa DECISÃO. 4.

Após, certifique-se o trânsito e INTIME-SE o executado, por meio de seu advogado, nos termos do art. 841, do CPC, oportunidade em que deverá ser advertido de que a ausência de manifestação no prazo razoável de 15 (quinze) dias úteis poderá importar na liberação da quantia penhorada em favor do exequente. 5.

No mesmo praz do item 4, deverá a executada cumprir o que lhe fora determinado no capítulo “7.

DO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA”. 6.

Ultrapassado o prazo em alusão, em sendo ofertada manifestação pelo executado, INTIME-SE o exequente, para, em 05 (cinco) dias, se pronunciar sobre eventuais questionamentos. 7.

Caso o executado não se manifeste, certifique-se e INTIME-SE o exequente, no prazo de 05 (cinco) dias, se manifestar quanto ao pequeno valor bloqueado e apresentar planilha de seus valores atualizada através do sítio eletrônico da Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo (http://aplicativos.tjes.jus.br/corregedoria/atm/Default.aspx), deduzindo-se o valor já bloqueado. 8.

Não havendo manifestação do exequente, certifique-se e INTIME-SE o exequente, por carta AR, para, em 05 (cinco) dias, dar andamento no feito, sob pena de extinção.

INTIME-SE o executado, se for o caso. 9.

Após, CERTIFIQUE-SE e CONCLUSOS (art. 12, do CPC).

VITÓRIA-ES, data e hora da assinatura eletrônica.

Juiz de Direito