TJES - 0001524-27.2019.8.08.0015

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Conceição da Barra - 2ª Vara Rua Graciano Neves, 292, Fórum Desembargador Ferreira Coelho, Centro, CONCEIÇÃO DA BARRA - ES - CEP: 29960-000 Telefone:( ) PROCESSO Nº 0001524-27.2019.8.08.0015 PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA (14695) REQUERENTE: JOSE CARLOS NUNES PONTARA REQUERIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA Advogado do(a) REQUERENTE: THAYANNE DOS SANTOS SILVA - ES24471 Advogado do(a) REQUERIDO: BRUNO AMARANTE SILVA COUTO - ES14487 PROJETO DE SENTENÇA SÍNTESE DA DEMANDA Trata-se de “ação declaratória de inexigibilidade de tributos c/c repetição de indébito” em que a parte autora (JOSÉ CARLOS NUNES PONTARA) afirma que o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS deve incidir apenas sobre o valor da tarifa de energia elétrica efetivamente consumida, não podendo compor a base de cálculo do citado imposto as tarifas de transmissão e distribuição de energia (TUST/TUSD).

A parte autora também afirmou que a Requerida (ESCELSA ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A), concessionária de energia elétrica, estaria transferindo a sua obrigação tributária decorrente dos tributos PIS/COFINS para o consumidor.

Em razão disso, pretende a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e o Requerido (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) quanto ao recolhimento do ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD, definindo-se a respectiva base de cálculo o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida.

Também pretende que seja reconhecida a Requerida (ESCELSA ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A) como contribuinte responsável pelo PIS/COFINS e não o consumidor.

Por fim, a restituição do valor pago em excesso, respeitado o prazo prescricional quinquenal.

O Requerido (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO), preliminarmente, arguiu a sua ilegitimidade passiva ad causam com relação aos tributos PIS/COFINS e, por consequência, a incompetência absoluta do presente Juízo, pois tributos de competência da União Federal; versou falta de provas, já que não teriam sido juntadas todas as faturas do período discutido; a incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública em razão de pedido ilíquido; afirmou que estão tramitando duas outras ações judiciais neste Juízo (0001524-27.2019.8.08.0015; 0001525-12.2019,8.08.0015) que possuem as mesmas partes, mesma causa de pedir e os mesmos pedidos desta demanda.

No mérito, a improcedência dos pedidos autorais.

A Requerida (ESCELSA ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A) não foi citada, por isso não se manifestou.

Porém, em razão do Tema 986/STJ, é possível julgar liminarmente improcedente o pedido autoral (CPC, art. 332, inc.

II).

Em que pese o art. 38 da Lei 9.099/1995, é o que cabia relatar.

Decido.

DA REUNIÃO DOS PROCESSOS O requerido ESTADO DO ESPÍRITO SANTO afirmou que estão tramitando duas outras ações judiciais neste Juízo (0001524-27.2019.8.08.0015; 0001525-12.2019,8.08.0015) que possuem as mesmas partes, mesma causa de pedir e os mesmos pedidos desta demanda.

Compulsando os autos, constata-se que, de fato, as referidas demandas possuem as mesmas partes, mesmas causas de pedir e pedidos, de modo que serão julgadas em conjunto.

Todas as demandas foram protocoladas no mesmo dia (18/11/2019), com diferença de minutos entre os protocolos, assim disposto: (a) processo 0001524-27.2019.8.08.0015: protocolado às 14h17min.; (b) processo 0001525-12.2019.8.08.0015: protocolado às 14h22min.; (c) processo 0001526-94.2019.8.08.0015: protocolado às 14h33min.

O processo 0001525-12.2019.8.08.0015 já foi sentenciado e não consta certidão de trânsito em julgado, portanto está tramitando.

Considerando que ele foi protocolado primeiro do que o de nº 0001526-94.2019.8.08.0015, então está configurada a litispendência, portanto este último julgo extinto sem resolução de mérito (CPC, art. 337, §§ 1º, 2º e 3º, art. 485, inc.

V).

Com relação ao processo 0001524-27.2019.8.08.0015, DETERMINO a sua reunião com o processo 0001525-12.2019.8.08.0015, acolhendo integralmente as razões de decidir deste último, conforme transcrito abaixo, tendo em vista o princípio da celeridade processual e a necessidade de uniformidade das decisões judiciais.

Sendo assim, julgo extinto sem resolução de mérito o pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, pela perda superveniente do objeto, e julgo improcedente o pedido de restituição, em função do Tema 986/STJ, pelas razões abaixo: PROJETO DE SENTENÇA Relatório dispensado, a teor do art. 38 da Lei nº. 9.099/1995.

SÍNTESE DA DEMANDA Trata-se de “ação declaratória de inexigibilidade de tributos c/c repetição de indébito” em que a parte autora (JOSÉ CARLOS NUNES PONTARA) afirma que o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS deve incidir apenas sobre o valor da tarifa de energia elétrica efetivamente consumida, não podendo compor a base de cálculo do citado imposto as tarifas de transmissão e distribuição de energia (TUST/TUSD).

A parte autora também afirmou que a Requerida (ESCELSA ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A), concessionária de energia elétrica, estaria transferindo a sua obrigação tributária decorrente dos tributos PIS/COFINS para o consumidor.

Em razão disso, pretende a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária entre a parte autora e o Requerido (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) quanto ao recolhimento do ICMS sobre as tarifas TUST/TUSD, definindo-se a respectiva base de cálculo o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida.

Também pretende que seja reconhecida a Requerida (ESCELSA ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A) como contribuinte responsável pelo PIS/COFINS e não o consumidor.

Por fim, a restituição do valor pago em excesso, respeitado o prazo prescricional quinquenal.

O Requerido (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO), preliminarmente, arguiu a sua ilegitimidade passiva ad causam com relação aos tributos PIS/COFINS e, por consequência, a incompetência absoluta do presente Juízo, pois tributos de competência da União Federal; versou falta de provas, já que não teriam sido juntadas todas as faturas do período discutido; a incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública em razão de pedido ilíquido.

No mérito, a improcedência dos pedidos autorais (fls. 41).

A Requerida (ESCELSA ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A) arguiu a sua ilegitimidade passiva ad causam com relação ao ICMS.

Prejudicial de mérito (prescrição), com relação ao período correspondente à eventual repetição do indébito.

No mérito, defendeu a total improcedência dos pedidos autorais (fls. 75).

Em que pese o art. 38 da Lei 9.099/1995, é o que cabia relatar.

Decido.

As partes pugnaram pelo julgamento antecipado (fls. 124, 125 e 127).

Não havendo provas a serem produzidas, passo ao julgamento antecipado do mérito (CPC, art. 355, inc.

I).

DA INCOMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA O Requerido (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) arguiu a incompetência do Juizado Especial da Fazenda Pública em razão de pedido ilíquido, o que seria vedado pelo parágrafo único do art. 38 da lei 9.099/1995.

Porém, rejeito essa preliminar.

A liquidez do pedido pode ser mediante a sua quantificação ou delimitação suficiente do objeto, de modo que o mero cálculo aritmético seja suficiente para quantificá-lo.

Nesse sentido, observo que o pedido autoral está suficientemente delimitado, porque se resume na retirada da base de cálculo do ICMS as tarifas TUST/TUSD, o que demanda mero cálculo aritmético simples para quantificá-lo.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVAS O Requerido (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO), preliminarmente, versou sobre falta de provas, já que não teriam sido juntadas todas as faturas do período discutido, contudo rejeito, pois essa questão está relacionada com o mérito e nessa seara será apreciada.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DOS REQUERIDOS O Requerido (ESTADO DO ESPÍRITO SANTO) arguiu a sua ilegitimidade passiva ad causam com relação aos tributos PIS/COFINS e, por consequência, a incompetência absoluta do presente Juízo, pois tributos de competência da União Federal.

Acolho essa preliminar e, por essa razão, deixo de apreciar os pedidos referentes a tais tributos.

Ora, o PIS/CONFINS são contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social, seguro desemprego e abono, regulados pela Lei Complementar 70/1991 e Lei Complementar 7/1970, respectivamente, de competência da União Federal (CF/88, art. 195, inc.

I, alínea “b” c/c art. 239).

Por consequência, tem-se a aplicação do inc.

I do art. 109 da CF/88 c/c art. 3º da Lei 20.259/2001.

A Requerida (ESCELSA ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A) arguiu a sua ilegitimidade passiva ad causam com relação ao ICMS.

Acolho essa preliminar.

O ICMS é de competência dos Estados, nos termos do inc.

II do art. 155 da CF/88.

Sendo assim, a concessionária de serviço público não tem qualquer ingerência na cobrança de tal tributo, posto que o sujeito ativo dessa relação jurídico-tributária é o referido ente federativo.

Contudo, ainda que assim não fosse, em razão da indisponibilidade do interesse público e do princípio da legalidade estrita, o sujeito ativo não pode dispor desse direito.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO (PRESCRIÇÃO) A Requerida (ESCELSA ESPÍRITO SANTO CENTRAIS ELÉTRICAS S/A) arguiu prejudicial de mérito (prescrição), com relação ao período correspondente à eventual repetição do indébito.

Sabe-se que “o direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados”, neste caso, da data do pagamento das faturas de energia elétrica (CTN, art. 168).

Desse modo, estão prescritas as pretensões correspondentes aos pagamentos das faturas anteriores ao quinquênio de propositura dessa ação.

DO MÉRITO A presente demanda se resume em saber se as tarifas TUST/TUSD podem compor a base de cálculo do ICMS-ES.

Quanto ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, que obrigava a parte autora a recolher o ICMS sobre a TUSD/TUST, foi publicada a Lei Complementar n.º 194/2022, posteriormente à propositura dessa demanda, que introduziu o inciso X ao art. 3º da Lei Kandir, impedindo a incidência do imposto sobre essas tarifas, verbis: “o imposto não incide sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica”.

Nessa linha, considerando que essa demanda foi proposta em 18/11/2019, tenho que houve a perda superveniente de objeto e, por conseguinte, do interesse de agir da parte autora, quanto ao pedido de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, que a obrigava a recolher ICMS sobre a TUSD/TUST, em razão da superveniência da referida Lei Complementar que retirou essas tarifas da base de cálculo do ICMS, implicando inexistência de relação jurídico-tributária desde então.

Por conta disso, extingo o processo sem resolução do mérito nesse ponto, na forma do art. 485, VI, do CPC/2015.

A parte autora também pleiteou fosse declarado seu direito à restituição/compensação do ICMS recolhido sobre a TUST/TUSD, ainda sob a égide da legislação vigente ao tempo em que proposta a demanda.

Defende que as cobranças, nesse ponto, foram ilegais/inconstitucionais.

Impõe-se, então, a análise dessa questão.

O ICMS é o imposto que incide, entre outros, sobre a circulação de bens, inclusive a energia elétrica.

Tal definição caminha em conformidade com a hipótese de incidência do tributo, desenhada tanto pelo texto constitucional (art. 155, II da CF), quanto pela LC 87/96 (art. 2º, inciso I) e, junto a esse Estado, pela Lei Estadual n.º 7.000/01 (art. 2º, inciso I).

Habitualmente – inclusive em relação à parte autora – o tributo incidia sobre o “valor cheio” da fatura de energia elétrica cobrada dos usuários do serviço, grandeza que incluía tanto a energia elétrica efetivamente comercializada, quanto os valores relativos à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e à Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

Considerando esse cenário, argumentavam os contribuintes que tais valores não traduzem remuneração pela distribuição de energia elétrica propriamente dita.

Desse modo, a cobrança de ICMS sobre eles desbordava dos limites constitucionais e legais da hipótese de incidência do imposto.

No que tange ao aspecto constitucional da discussão suscitada pelos contribuintes, a questão alcançou o c.

STF, culminando no Tema de Repercussão Geral nº 956.

Naquela oportunidade, o Pretório Excelso consignou que a discussão possui natureza infraconstitucional, senão vejamos: Tema 956/STF Descrição: Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos arts. 150, inc.

II, § 6º e 155, inc.

II, § 3º, da Constituição da República e do art. 34, § 9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) se os valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS) incidente sobre energia elétrica.

Tese: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa a inclusão dos valores pagos a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre a circulação de energia elétrica.

A este juízo incumbe curvar-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal, em linha com o art. 927, III, do CPC.

Em razão disso, reconheço que a discussão relativa à inclusão da TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS possui natureza infraconstitucional, e, por isso, rejeito os argumentos que analisam a questão pela ótica constitucional.

Passo à análise da matéria à luz do que é previsto em lei.

Também essa questão inaugurou acalorada discussão pela jurisprudência dos Tribunais.

Após alongado debate, o Colendo Superior Tribunal de Justiça deu fim à celeuma com o julgamento do Tema Repetitivo 986, resolvendo a questão em sentido desfavorável aos contribuintes.

Na ocasião, foi fixada a seguinte tese, de efeitos vinculantes: Tema 986/STJ.

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, “a”, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

A consequência disso é que, ao tempo em que proposta a demanda (18/11/2019), não havia qualquer ilegalidade na inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS de energia elétrica, nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Desse modo, novamente prestigiando o Sistema de Precedentes Vinculantes, curvo-me a este entendimento, transpondo-o ao caso concreto sub judice, na forma do art. 927, III, do CPC, e declaro que, à luz da legislação vigente ao tempo em que proposta a presente demanda, a TUSD/TUST integravam a base de cálculo do ICMS da energia elétrica consumida pela parte requerente, e em virtude disso, rejeito a pretensão autoral. É como entendo, sendo despiciendas, por supérfluas, outras tantas considerações.

DISPOSITIVO Diante do exposto, EXTINGO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO a pretensão autoral pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, que obrigava a parte autora a recolher o ICMS sobre a TUSD/TUST, em virtude da perda superveniente de objeto e de interesse de agir da parte autora em razão da LC nº. 194/2022 (CPC, art. 485, inc.

VI).

JULGO IMPROCEDENTE o pleito autoral pela declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher ICMS sobre TUST/TUSD, bem como o pedido de restituição, em conformidade com a orientação jurisprudencial vinculante sobre a matéria e fixada pelas Cortes Superiores.

PONHO FIM À FASE COGNITIVA DESTE PROCEDIMENTO, com resolução de seu mérito, nos termos dos artigos 203, § 1º, 487, I e 489, todos do CPC/2015.

NÃO HÁ condenação em custas processuais e honorários sucumbenciais, atendendo ao disposto no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Nas causas decididas no procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública NÃO HÁ Reexame Necessário, consoante art. 11 da Lei 12.153/09.

Apresentados Embargos de Declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

Em seguida, voltem os autos conclusos.

Em sendo apresentado recurso inominado, no prazo de dez (10) dias, a contar da intimação da presente sentença, INTIME-SE a parte recorrida, desde logo, para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Vindas estas, ou certificada pela Secretaria a sua ausência, REMETAM-SE os autos à Turma Recursal competente, com a essência de minhas homenagens.

Submeto a apreciação do Juiz Togado para homologação do Projeto de Sentença, nos termos do art. 40 da Lei nº 9.099/95.

Conceição da Barra, 24 de julho de 2024.

Alex Ignacio Nogueira Juiz Leigo SENTENÇA Vistos etc.

Homologo, na íntegra, o Projeto de Sentença proferido pelo Juiz Leigo para que produza seus efeitos jurídicos e legais, na forma do art. 40, da Lei nº 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se as partes.

Tudo cumprido, certifique-se o trânsito em julgado.

Conceição da Barra, 24 de julho de 2024.

ANTONIO MOREIRA FERNANDES Juiz de Direito DISPOSITIVO O processo 0001525-12.2019.8.08.0015 já foi sentenciado e não consta certidão de trânsito em julgado, portanto está tramitando.

Considerando que ele foi protocolado primeiro do que o de nº 0001526-94.2019.8.08.0015, então está configurada a litispendência, por conseguinte este último julgo extinto sem resolução de mérito (CPC, art. 337, §§ 1º, 2º e 3º, art. 485, inc.

V).

Com relação ao processo 0001524-27.2019.8.08.0015, DETERMINO a sua reunião com o processo 0001525-12.2019.8.08.0015, acolhendo integralmente as razões de decidir deste último para, diante do exposto, EXTINGUIR SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO o pedido autoral de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária, que obrigava a parte autora a recolher o ICMS sobre a TUSD/TUST, em virtude da perda superveniente de objeto e de interesse de agir da parte autora em razão da LC nº. 194/2022 (CPC, art. 485, inc.

VI) e JULGAR IMPROCEDENTE o pedido autoral de declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que a obrigue a recolher ICMS sobre TUST/TUSD, bem como o pedido de restituição, em conformidade com a orientação jurisprudencial vinculante sobre a matéria e fixada pelas Cortes Superiores.

PONHO FIM À FASE COGNITIVA DESTE PROCEDIMENTO, com resolução de seu mérito, nos termos dos artigos 203, § 1º, 487, I e 489, todos do CPC/2015.

NÃO HÁ condenação em custas processuais e honorários sucumbenciais, atendendo ao disposto no art. 55 da Lei 9.099/95, aplicada subsidiariamente aos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Nas causas decididas no procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública NÃO HÁ Reexame Necessário, consoante art. 11 da Lei 12.153/09.

Apresentados Embargos de Declaração e, havendo efeitos infringentes, intime-se a parte embargada para, querendo, oferecer contrarrazões, no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

Em seguida, voltem os autos conclusos.

Em sendo apresentado recurso inominado, no prazo de dez (10) dias, a contar da intimação da presente sentença, INTIME-SE a parte recorrida, desde logo, para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo legal.

Vindas estas, ou certificada pela Secretaria a sua ausência, REMETAM-SE os autos à Turma Recursal competente, com a essência de minhas homenagens.

Submeto a apreciação do Juiz Togado para homologação do Projeto de Sentença, nos termos do art. 40 da Lei nº 9.099/95.

Conceição da Barra, 11 de novembro de 2024.

Alex Ignacio Nogueira Juiz Leigo SENTENÇA Vistos etc.

Homologo, na íntegra, o Projeto de Sentença proferido pelo Juiz Leigo para que produza seus efeitos jurídicos e legais, na forma do art. 40, da Lei nº 9.099/95.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se as partes.

Tudo cumprido, certifique-se o trânsito em julgado.

Arquive-se.

Conceição da Barra, 17 de janeiro de 2025.

Daniela de Vasconcelos Agapito Juiz de Direito