TJES - 5017305-65.2024.8.08.0035

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vila Velha - Comarca da Capital - 4ª Vara Cível Rua Doutor Annor da Silva, 161, Fórum Desembargador Afonso Cláudio, Boa Vista II, VILA VELHA - ES - CEP: 29107-355 Telefone:(27) 31492563 PROCESSO Nº 5017305-65.2024.8.08.0035 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) AUTOR: BRIGIDA MARIA SIQUEIRA D OLIVEIRA REQUERIDO: UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO Advogado do(a) AUTOR: ELIO CARLOS CASAGRANDE FILHO - ES19769 Advogados do(a) REQUERIDO: ENRICO SANTOS CORREA - ES9210, FILIPE CARVALHO DE MORAIS SILVA - ES11588 SENTENÇA Trata-se de AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM TUTELA DE URGÊNCIA proposta por BRIGIDA MARIA SIQUEIRA D´OLIVEIRA em face de UNIMED VITORIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO, conforme petição inicial de id nº 44063032 e seus documentos subsequentes.

A autora alega, na petição inicial, que é beneficiária do plano de saúde ADAPTADO UNIPLAN 0+1+3 administrado pela Requerida, está diagnosticada com carcinoma basocelular sólido, carcinoma basocelular superficial e carcinoma ductal grau 3 (CID C50).

O quadro de saúde da autora é grave, necessitando de tratamento urgente, acompanhado por médicos especialistas desde março de 2024.

Após diversos exames realizados entre março e abril de 2024, a Dra.

Aurenivea Cuerci Cazzotto Fassbender, médica cooperada da Unimed, solicitou a realização de quimioterapia com imunoterapia utilizando o medicamento KEYTRUDA (Pembrolizumabe), com agendamento para 11/06/2024.

No entanto, a Requerida negou a autorização para o fornecimento da medicação, alegando que o tratamento seria "off label" (fora da bula) e não estava coberto pelo contrato.

A negativa se baseou na informação de que o KEYTRUDA é indicado para tratamento de câncer de mama triplo negativo (TNBC) apenas em estágio inicial, mas seu diagnóstico é de câncer de mama triplo negativo avançado.

A autora argumenta que, mesmo que o uso do medicamento não esteja explicitamente previsto na bula, sua utilização é uma prerrogativa médica e necessária para garantir a eficácia do tratamento.

Faltando apenas oito dias para a primeira sessão de tratamento, a autora busca a tutela jurisdicional para obter a medicação e garantir seu direito à vida.

Ante o exposto, a parte autora requereu a concessão da antecipação da tutela de urgência para obrigar a demanda a fornecer sem qualquer custo o medicamento PEMBROLIZUMABE nas medidas, quantidades e nos prazos indicados pela médica responsável sob pena de incorrer em multa diária.

No mérito, pediu que para ao final ser julgada totalmente procedente a presente ação, reconhecendo-se a abusividade da negativa apresentada pela Requerida, convalidando em definitiva a tutela deferida para o fim reafirmar a sua obrigação de cobertura do medicamento em referência sem qualquer custo para a Autora enquanto perdurar o tratamento.

Por fim, requereu a condenação da requerida ao pagamento de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) pelos danos morais causados.

Com a inicial foram anexados os documentos de ID n° 44063033 a 44063606, dos quais sobressaem exames e laudos médicos (ID n° 44063038); solicitação de medicamentos (ID n° 44063043); tratamento agendado (ID n° 44063044); negativa (ID n° 44063045).

Decisão de ID n° 44103087, que deferiu o pedido de antecipação da tutela de urgência e determino que a parte requerida forneça, no prazo máximo de 48 (quarenta e oito) horas, o medicamento PEMBROLIZUMABE, conforme prescrição médica, pelo tempo que for necessário ao tratamento do autor, cujas aplicações deverão ser administradas em um estabelecimento de saúde sob observação de um profissional de saúde.

O requerido apresentou contestação no ID n° 45751545, dispondo que o contrato entre as partes foi firmado antes da Lei nº 9.656/1998 e posteriormente adaptado.

A UNIMED argumenta que o fornecimento do medicamento não está previsto no contrato, conforme a Cláusula 7.1, que exclui cobertura para tratamentos experimentais e medicamentos não reconhecidos pelo Serviço Nacional de Fiscalização da Medicina e Farmácia (SNFMF).

Em relação ao medicamento KEYTRUDA a requerida afirma que não é indicado para o tipo de câncer da autora, conforme a bula e o registro na ANVISA.

A UNIMED sustenta que não há obrigação de fornecer medicamentos fora das indicações aprovadas, especialmente em casos de uso "off-label".

Argumenta que a cobertura de tratamentos não previstos no contrato pode desequilibrar financeiramente o plano, o que prejudica outros beneficiários.

A defesa sustenta que a negativa foi baseada em critérios legais e contratuais, não havendo ilegalidade na conduta da UNIMED.

Em relação ao pedido de danos morais, nega qualquer conduta ilícita, argumentando que agiu em conformidade com a lei e o contrato.

Portanto, não há fundamento para a condenação em danos morais.

Com a contestação foram anexados os documentos de ID n° 45752904 a 45752924, destacando o contrato (ID n° 45752906); termo de adaptação (ID n° 45752909); relatório de utilizações (ID n° 45752914).

Certidão de ID n° 45853428, que a contestação é tempestiva.

Na réplica apresentada, a requerente refuta a contestação da Unimed Vitória, destacando que a negativa do tratamento proposto pela médica, que é cooperada da Unimed, é ilegal, já que a doença da autora está coberta pelo contrato.

Mesmo se o tratamento fosse experimental, ele deveria ser disponibilizado imediatamente, especialmente por ser um tratamento essencial para salvar a vida do paciente.

A autora rebate a alegação da Unimed de que a prescrição do medicamento Keytruda seria "off-label" (fora da bula).

Ela afirma que o câncer de mama triplo negativo (TNBC) está, sim, listado na bula do medicamento.

Mesmo que a prescrição fosse fora da bula, a médica especialista tinha a prerrogativa de prescrever o medicamento.

A recusa da Unimed em fornecer o tratamento é considerada um ato ilícito.

Por fim, reitera os pedidos feitos na petição inicial e solicita o julgamento antecipado do processo, já que a documentação apresentada é suficiente para a decisão, não sendo necessária mais dilação probatória.

Despacho de ID n° 51832067, conclamando as partes para saneamento cooperativo.

Certidão de ID n° 52508646, anexando o acórdão do agravo de instrumento interposto pela requerida em face da decisão que deferiu a tutela de urgência.

O recurso foi desprovido.

As partes manifestaram no ID n° 53188329 e 54580798, requerendo o julgamento antecipado da lide.

Os autos vieram conclusos para julgamento em 25 de novembro de 2024. É relatório.

Decido: Não havendo preliminares outras a serem enfrentadas ou irregularidades a serem suprimidas dou por saneado o feito e passo a analisar, diretamente, o punctum saliens da situação conflitada.

Primeiramente, repise-se que a relação jurídica subjacente à lide se caracteriza como sendo de consumo, a partir das premissas fixadas nos artigos 2º e 3º, do Código de Defesa do Consumidor, imantando-se dos princípios e normas próprios do sistema consumerista, principalmente o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo (art. 4º, inciso I).

A controvérsia reside se a requerida tem a obrigação de fornecer o medicamento KEYTRUDA à autora, considerando a cobertura contratual e a prescrição médica, e se houve ilegalidade ou abusividade na negativa do tratamento.

Importante considerar, de início, que a saúde é um direito constitucionalmente assegurado, estando dentre aqueles de maior importância para o ser humano, individualmente, e para a sociedade.

Assim, a Carta Magna dispõe ser dever do Estado a prestação dos serviços necessários à garantia da saúde.

Ocorre que, não obstante assinalada a relevância constitucional do direito à saúde associada à notória e total falência do sistema oficial de saúde, não devem as entidades privadas administradoras de planos de saúde ser compelidas a arcar com ônus não contratados, que acarretaria, irremediavelmente, a impossibilidade de manutenção dos contratos com os demais associados.

Sobre tais entidades, de fato, recai a obrigação de prestar assistência à saúde das partes contratantes, mas desde que dentro dos limites estabelecidos pelo instrumento contratual, respeitada naturalmente, a legislação que disciplina a matéria, máxime por não se tratar de ente público estatal que tenha obrigação de prestação de todo e qualquer serviço dever do Estado.

Como cediço, com grande frequência, os consumidores vêm se obrigando a recorrer aos serviços particulares de assistência médico-hospitalar, porquanto notória é a insuficiência do sistema público de saúde em nosso país.

Em contrapartida, as empresas prestadoras de tais serviços assistenciais buscam, cada vez mais, diminuir suas responsabilidades, impondo aos seus clientes toda a sorte de restrições. É bem verdade que o consumidor contratante de serviço de prestação de assistência médica e hospitalar o faz para obter assistência integral, sem restrições, sendo estas, quando existentes, meras excepcionalidades.

A empresa requerida argumenta que o KEYTRUDA não é indicado para o tipo de câncer da autora, conforme a bula e o registro na ANVISA, configurando um uso "off-label".

Nesse contexto, analisando o compêndio, chega-se à inequívoca conclusão de que a parte autora faz jus a recebimento do medicamento pleiteado, posto que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido no sentido de que os planos de saúde não estão, como regra, obrigados a custear medicamentos de uso domiciliar.

Todavia, a exceção ocorre em relação aos fármacos manipulados em ambiente hospitalar e os oncológicos.

Nesse sentido: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

PLANO DE SAÚDE.

PROCESSUAL CIVIL.

INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS INTERNOS CONTRA A MESMA DECISÃO.

NÃO CABIMENTO.

OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA UNICIDADE OU UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL.

RECONHECIMENTO DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA QUANTO AO SEGUNDO RECURSO.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO CONSIDERADO EXPERIMENTAL (OFF-LABEL).

ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR.

SÚMULA 83/STJ.

MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015.

NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE.

MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS INDEVIDA.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. É inadmissível o conhecimento do segundo agravo interno interposto, pois, em observância ao princípio da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, só se admite um recurso contra uma única decisão judicial, salvo os embargos de declaração e o recurso extraordinário.

Em ocasião anterior assentou-se nesta Corte que "é manifestamente incabível o segundo e o terceiro recursos interpostos pela mesma parte, contra a mesma decisão, em razão da preclusão consumativa e do princípio da unirrecorribilidade" (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.701.567/PE, Rel.

Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019). 2.

O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental. 3.

O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso. 4.

Consoante dispõe a Segunda Seção do STJ, não é cabível a majoração dos honorários recursais no julgamento de agravo interno ou de embargos de declaração. 5.

Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no REsp: 1943693 SP 2021/0177344-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 03/04/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/04/2023) Acerca do fornecimento do medicamento, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "é lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim" (AgInt no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.964.771/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 5/9/2022, DJe de 8/9/2022).

No caso em exame, o medicamento prescrito pela médica que assiste à paciente, conforme ID n° 44063038, é utilizado para o tratamento de doença expressamente coberta no contrato e manipulado em ambiente hospitalar, para tratamento oncológico, razão pela qual está a negativa de fornecimento pela empresa requerida é ilegal.

O profissional que acompanha a evolução da doença é quem possui, salvo prova em sentido contrário, melhor condição técnica para a prescrição do tratamento necessário.

Demais disso, já assentou o Superior Tribunal de justiça que: "o fato de o medicamento antineoplásico não estar listado no rol da ANS ou de sua prescrição não estar enquadrada na diretriz de utilização estabelecida pela autarquia não autoriza a recusa de cobertura pela operadora do plano de saúde" (REsp n. 2.098.930/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 22/8/2024). (AgInt no AREsp n. 2.720.317/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/11/2024, DJe de 13/11/2024.) Nesse passo, não se pode perder de vista que a vida e a saúde das pessoas são bens jurídicos de valor inestimável e, por isso mesmo, tutelados pela Constituição Federal (artigos 196 e seguintes), não podendo submeter-se a entraves de qualquer espécie.

Não há que se falar, portanto, em legalidade do ato de negativa da requerida, havendo, pois, que se analisar, o pedido de indenização por dano moral, este consubstanciado na dor imputada à pessoa, em razão de atos que, indevidamente, ofendem seus direitos da personalidade ou sentimentos de honra e dignidade, provocando mágoas e atribulações em seu íntimo, ou trazendo-lhe constrangimentos, vexames, dores e sensações negativas.

A jurisprudência do c.

Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a recusa indevida em autorizar a cobertura de tratamento médico, a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, uma vez que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado: "AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO INDENIZATÓRIA.

PLANO DE SAÚDE.

NEGATIVA DE FORNECIMENTO DE PRÓTESE CIRÚRGICA.

OBRIGATORIEDADE DE CUSTEIO.

DANO MORAL CONFIGURADO.

DECISÃO DE ACORDO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

SÚMULA 83/STJ.

QUANTUM INDENIZATÓRIO.

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

Consoante a jurisprudência do STJ, "a recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário" (AgInt nos EDcl no REsp 1.963.420/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Terceira Turma, julgado em 14/2/2022, DJe de 21/2/2022).

Incidência da Súmula 83/STJ. [...] (AgInt no AREsp n. 2.407.643/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 21/11/2023)" (Negritei e grifei).

No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça deste Estado: "APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001419-73.2008.8.08.0035 RELATOR : DES.

SUBST.

RODRIGO FERREIRA MIRANDA.

RECORRENTE : UNIMED SUL CAPIXABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

ADVOGADO S : JOÃO APRÍGIO MENEZES E OUTRA.

RECORRENTE : UNIMED VITÓRIA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

ADVOGADO S : EDUARDO MERLO DE AMORIM E OUTRO.

RECORRIDO : TANIA MARIA DA ROCHA.

ADVOGADO : ALTAMIRO CASSIANO DA ROCHA NETTO.

MAGISTRADA : ROZENEA MARTINS DE OLIVEIRA.

ACÓRDÃO APELAÇÃO CÍVEL.

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL.

CONSUMIDOR.

PLANO DE SAÚDE.

LEGITIMIDADE PASSIVA.

PRELIMINAR DE PRECLUSÃO.

NÃO CONHECIMENTO EM PARTE.

LIMITAÇÃO TEMPORAL DE INTERNAÇÃO.

DOENÇA PSIQUIÁTRICA.

ABUSIVIDADE.

DEVER DE CUSTEIO.

DANOS MORAIS DEVIDOS.

MONTANTE RAZOÁVEL.

SENTENÇA MANTIDA. [...] A jurisprudência do c.

STJ é no sentido de que a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, quando agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito (AgInt no AgInt no AREsp n. 1.640.198/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 26/4/2021, DJe de 28/4/2021.) [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035080014190, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 14/02/2023, Data da Publicação no Diário: 24/02/2023)". (Negritei).

Logo, configurado restou o dano moral, restando-me, já agora, fixar a quantificação da indenização.

Para a fixação da indenização deve ser levado em conta o gravame sofrido pela vítima, avaliando-se a extensão do dano, o grau de culpa, a repercussão do fato danoso, as providências do ofensor para sanar o problema e a condição socioeconômica dos envolvidos antes da fatalidade, evitando assim que se converta em fonte de enriquecimento ilícito, ou se torne inexpressiva.

Quanto ao valor a ser arbitrado a título de compensação pelo dano moral, considero que o critério para sua fixação deve corresponder a um denominador comum, sendo sua avaliação de competência única e exclusiva do julgador, que o valorará segundo o grau da ofensa e as condições das partes, sem se esquecer de que o objetivo da reparação não é penalizar a parte, nem promover o enriquecimento ilícito, evitando-se, ainda, que seja irrisória a quantia arbitrada.

Ensina Maria Helena Diniz, que: "Realmente, na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer equitativo ou justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões das partes, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização.

Portanto, ao fixar "quantum" da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação", E acrescenta: "A reparação pecuniária do dano moral não pretende refazer o patrimônio, visto que este, em certos casos, não sofreu nenhuma diminuição, mas dar ao lesado uma compensação, que lhe é devida, pelo que sofreu, amenizando as agruras oriundas do dano não patrimonial".

Tratando-se de dano moral, o conceito de ressarcimento abrange duas forças: uma de caráter punitivo ao causador do dano, pela ofensa que praticou; outra de caráter compensatório, que proporcionará à vítima algum bem em contrapartida ao mal sofrido.

Entendo, pois, que para a fixação de indenização por dano moral é necessário que o julgador proceda a uma avaliação sobre a proporção da lesão, não devendo a reparação ser fonte de enriquecimento, nem ser inexpressiva, com o que perderia a função reparadora, ficando a correspondente fixação a cargo do seu prudente arbítrio.

Nessa linha, afigura-se razoável e proporcional às circunstâncias do caso a condenação em R$5.000,00 (cinco mil reais), valor que entendo suficiente para servir como um lenitivo, bem como para despertar na requerida a necessidade de ser mais cautelosa no trato de situações similares.

DISPOSITIVO Isso posto, julgo procedente, em parte. os pedidos formulados na peça de ingresso, e, por conseguinte: 1 – TORNO DEFINITIVA a tutela antecipada concedida no ID n° 44110387; 2 – CONDENO a requerida a indenizar os danos morais fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), corrigidos monetariamente nos termos da Súmula 362 do Superior Tribunal de Justiça e com juros moratórios a partir da injusta recusa.

Por fim, julgo EXTINTO o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Mercê da sucumbência, condeno o réu a suportar custas e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, tomando por base as disposições constantes do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil.

Intime-se.

Após o trânsito em julgado, não havendo outros requerimentos, arquive-se.

Vila Velha, na data da assinatura.

MARIA IZABEL PEREIRA DE AZEVEDO ALTOÉ Juíza de Direito