TJES - 5003362-48.2023.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 31980652 PROCESSO Nº 5003362-48.2023.8.08.0024 EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: MUNICIPIO DE VITORIA EXECUTADO: J.S.

DE OLIVEIRA JUNIOR TIME BRASIL - ME Advogado do(a) EXECUTADO: RAFAEL PECLY BARCELOS - ES19454 SENTENÇA Trato de exceção de pré-executividade apresentada por J.S.

DE OLIVEIRA JUNIOR TIME BRASIL, nos autos da execução fiscal, ajuizada pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, a fim de obter a satisfação do crédito público, vencido e supostamente exigível, no valor de R$ 4.886,64 (quatro mil, oitocentos e oitenta e seis reais e sessenta e quatro centavos), referentes a autos de infração SEDEC.

No incidente de defesa, o excipiente sustentou que a CDA incluiu dois autos de infração referente ao mesmo fato gerador, o que violaria o princípio do non bis in idem.

Narrou a inexistência de infração a partir do disposto na Lei n° 13.874/2019, que dispensa alvarás para atividades de baixo risco, alegando a retroatividade dessa lei mais benéfica.

Arguiu, também, ilegalidade na atualização dos valores da dívida, eis que fora utilizado o índice UR para atualização, quando deveria ser pela taxa SELIC.

O Município de Vitória apresentou impugnação no ID 51267031.

Quanto à alegação de dois autos de infração referente ao mesmo fato gerador, aduziu que foram realizadas duas fiscalizações, sendo uma no exercício de 2016 e outra em 2018, de modo que não há o que se falar em bis in idem.

Ademais, argumentou que o excipiente não reúne os requisitos mínimos para suscitar a retroatividade benéfica da Lei 13.874/2019, e que a Unidade de Referência não é índice de correção e atualização de débito, mas sim unidade de fixação de valores. É o relatório.

Decido.

A exceção de pré-executividade consiste em meio excepcional de defesa no processo executivo, sendo admitido o seu manejo apenas quando constatada a ausência de pressupostos processuais e condições da ação, ou, ainda, a existência de vícios que retirem do título que aparelha a ação executória as qualidades relativas à certeza, à liquidez e à exigibilidade da obrigação, contanto que não se exija dilação probatória.

Em síntese, na exceção de pré-executividade só é permitido suscitar questões de ordem pública, que, inclusive, podem ser conhecidas pelo juiz de ofício.

Nesse sentido, já decidiu o Colendo STJ: PROCESSUAL CIVIL.

VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC/1973.

NÃO OCORRÊNCIA.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

FALTA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA.

SÚMULA 284/STF.

MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA SEM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

PRECEDENTES. 1.

Não configura ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente.

Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

Precedentes. 2.

A indicação de artigo de lei federal tido por violado que não guarda pertinência temática com a matéria discutida nos autos obsta o conhecimento do recurso especial, consoante a Súmula 284/STF. 3.

A jurisprudência desta Corte já consolidou o entendimento de que é cabível em exceção de pré-executividade a análise de matérias de ordem pública desde que acompanhadas da prova da alegação (Súmula 393/STJ). 4.

Na hipótese não é possível se depreender se as matérias apontadas na petição de exceção de pré-executividade - juros de mora e correção monetária - estariam acompanhadas das provas das suas alegações, pois o Tribunal local tão somente declarou que as matérias indicadas possuem restrita apreciação em embargos à execução. 5.

Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ - REsp: 1652130 PR 2017/0023881-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2017).

Este entendimento, inclusive, já foi objeto de súmula no Colendo Superior Tribunal de Justiça: STJ Súmula nº 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Adentrando à análise do caso concreto, verifico que a excipiente aduziu, na exceção, a nulidade da CDA pela ofensa ao princípio do non bis in idem; a retroatividade benéfica da Lei n° 13.874/2019 e a ilegalidade na atualização dos valores da dívida.

In casu, foram apresentados documentos que possibilitam a análise da arguição.

Assim, passo a apreciar.

O excipiente aduz, dentre outras questões, que as infrações constantes na CDA devem ser desconstituídas com base na retroatividade da Lei n° 13.874/2019, que dispensou a necessidade de alvarás de localização e funcionamento para atividades de baixo risco.

Analisando os documentos colacionados, observo que as infrações ocorreram nos exercícios de 2016 e 2018, ou seja, quando ainda vigorava a exigência do alvará, conforme a Lei Municipal n° 6.080/2003.

O princípio da retroatividade da lei mais benéfica, previsto no art. 106, inciso II, do Código Tributário Nacional, estabelece que tal retroatividade aplica-se às situações jurídicas que ainda não tenham sido objeto de julgamento definitivo.

O referido dispositivo busca assegurar ao contribuinte o benefício de normas mais favoráveis, desde que o ato ou fato tributário não esteja coberto pela coisa julgada.

Vejamos o que dispõe a legislação: Art. 106.

A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo.

Quanto à interpretação das alíneas, a própria doutrina não vislumbra distinção: “Não conseguimos ver qualquer diferença entre as hipóteses da letra a e da letra b.

Na verdade, tanto faz deixar de definir um ato como infração, como deixar de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão” (MACHADO, Hugo de Brito.

Curso de direito tributário. 36. ed.

São Paulo: Malheiros, 2015, p. 102).

Dessa forma, nos casos em que o crédito tributário esteja sob discussão judicial, seja em ação anulatória de débito fiscal ou em qualquer outra ação que evidencie a oposição formal do contribuinte à exigência, a retroatividade benigna poderá ser aplicada até o trânsito em julgado da controvérsia.

O Código Tributário Nacional, ao prever essa retroatividade, estabelece uma diretriz de justiça fiscal, permitindo que o contribuinte não seja penalizado por uma norma posteriormente reconhecida como mais branda ou favorável.

No entanto, acerca do marco temporal para a aplicação desse princípio no âmbito processual, existem entendimentos distintos.

Uma das correntes defende que a retroatividade só pode ser invocada até o prazo final para apresentação dos embargos à execução fiscal.

Segundo essa visão, após este prazo, o processo executivo passa a se concentrar na realização de atos materiais, esgotando-se as oportunidades para suscitar novas questões próprias da fase de conhecimento.

Por outro lado, considerando que o processo de execução fiscal não culmina em sentença típica, o limite temporal para a aplicação da retroatividade benigna deve ser entendido de forma mais abrangente, estendendo-se até o momento em que ocorre a decisão final no processo executivo.

Isso inclui etapas como a arrematação, adjudicação, remissão ou outras hipóteses que impliquem a extinção da execução.

Nesse sentido: EXECUÇÃO FISCAL.

REDUÇÃO DE MULTA EM FACE DO DEL 2.471/1988.

ART. 106, II, C, CTN.

RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENIGNA AO CONTRIBUINTE.

POSSIBILIDADE.

O ART. 106 DO CTN ADMITE A RETROATIVIDADE, EM FAVOR DO CONTRIBUINTE, DA LEI MAIS BENIGNA, NOS CASOS NÃO DEFINITIVAMENTE JULGADOS.

SOBREVINDO, NO CURSO DA EXECUÇÃO FISCAL, O DEL 2.471/1988, QUE REDUZIU A MULTA MORATORIA DE 100% PARA 20% E, SENDO POSSIVEL A REESTRUTURAÇÃO DO CALCULO DE LIQUIDAÇÃO, E POSSIVEL A APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENIGNA, SEM OFENSA AOS PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO TRIBUTÁRIO.

NA EXECUÇÃO FISCAL, AS DECISÕES FINAIS CORRESPONDEM AS FASES DE ARREMATAÇÃO, DA ADJUDICAÇÃO OU REMIÇÃO, AINDA NÃO OPORTUNIZADAS, OU, DE OUTRA FEITA, COM A EXTINÇÃO DO PROCESSO, NOS TERMOS DO ART. 794, CPC. (STJ - REsp: 94511 PR 1996/0025972-0, Relator: Ministro DEMÓCRITO REINALDO, Data de Julgamento: 21/10/1996, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 25.11.1996 p. 46154). É, todavia, pacífico que a retroatividade prevista no art. 106 do CTN pode alcançar penalidades mesmo quando já em fase de execução.

A natureza facultativa dos embargos à execução fiscal, previstos no art. 16 da Lei n° 6.830/80, permite que a matéria referente à retroatividade seja diretamente discutida no processo executivo, caso o devedor opte por não apresentar embargos.

Nesse contexto, a ausência de embargos não exclui a possibilidade de aplicação da retroatividade benigna, dado que a execução fiscal permanece passível de revisão quanto à legalidade e aos efeitos de penalidades que possam ser mitigados pela nova norma.

TRIBUTÁRIO - LEI MENOS SEVERA - APLICAÇÃO RETROATIVA - POSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA MULTA DE 30% PARA 20%.

O Código Tributário Nacional, artigo 106, inciso II, letra c estabelece que a lei aplica-se a ato ou fato pretérito quando lhe comina punibilidade menos severa que a prevista por lei vigente ao tempo de sua prática.

A lei não distingue entre multa moratória e punitiva.

Tratando-se de execução não definitivamente julgada, pode a Lei nº 9.399/96 ser aplicada, sendo irrelevante se já houve ou não a apresentação dos embargos do devedor ou se estes já foram ou não julgados.

Embargos recebidos. (STJ - EREsp: 184642 SP 1999/0009624-0, Relator: Ministro GARCIA VIEIRA, Data de Julgamento: 26/05/1999, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 16.08.1999 p. 41).

Diante da fundamentação aqui exposta, não há outra solução senão o acolhimento da alegação de retroatividade da Lei n° 13.874/2019.

Isso porque, a edição da referida lei dispensou a necessidade de alvarás para atividades de baixo risco.

Vejamos: Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: I - desenvolver atividade econômica de baixo risco, para a qual se valha exclusivamente de propriedade privada própria ou de terceiros consensuais, sem a necessidade de quaisquer atos públicos de liberação da atividade econômica.

In casu, o excipiente fundamenta sua argumentação no fato de desempenhar atividade de agência de publicidade, o que é corroborado pelos autos de infração (ID 40594384), e que tal atividade é caracterizada como de baixo risco, conforme a Resolução n° 59/2020 do CGSIM.

Desta feita, a exceção deve ser acolhida, com a consequente extinção do feito.

Ressalto que restou prejudicada a análise das demais teses, consoante entendimento do STJ, que estabelece que “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.” (STJ, Embargos de Declaração no Mandado de Segurança n.º 21.315/DF, Rel.

Min.

Diva Malerbi, 1ª Seção, DJ 08/06/2016).

Quanto às despesas processuais, reputo, todavia, que a própria parte excipiente deu causa ao ajuizamento da execução, devendo, assim, arcar com as verbas sucumbenciais.

Nesse sentido, tenho que a melhor solução é a fixação dos honorários segundo a regra do § 8º do mesmo artigo 85 do CPC, ante ao ínfimo valor da causa.

Assim, a parte excipiente deverá arcar com as custas processuais e os honorários advocatícios, equitativamente, na forma do art. 85, § 8º, do CPC, que reputo razoável se arbitrados em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), sem a incidência, por ora, de juros moratórios, na forma do Enunciado 17 da Súmula Vinculante.

Esse valor não se mostra excessivo, tendo em vista o zeloso e eficiente trabalho desempenhado.

Também não pode ser considerado ínfimo, eis que não exigiu muito de seu tempo, ante a pequena quantidade de peças apresentadas e a não realização de audiências.

Ante o exposto, ACOLHO a exceção de pré-executividade, em desfavor do Município de Vitória, para o fim de declarar a inexigibilidade do crédito tributário exigido, cancelando a CDA n° 5175/2022, nos moldes do art. 487, inciso I, do CPC.

Em razão da causalidade, condeno o excipiente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo, equitativamente, na forma do art. 85, § 8º, do CPC, em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais), atualizados monetariamente a partir desta data, sem a incidência, por ora, de juros moratórios, na forma do Enunciado 17 da Súmula Vinculante.

Sentença já registrada no PJE.

Publique-se e intimem-se.

Vitória-ES, data registrada no sistema.

Anselmo Laghi Laranja Juiz de Direito Documento assinado eletronicamente