TJES - 5003902-04.2020.8.08.0024

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO Juízo de Vitória - Comarca da Capital - 1ª Vara da Fazenda Pública Privativa de Execuções Fiscais Municipais Rua Desembargador Homero Mafra, 89, 11º andar, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-275 Telefone:(27) 31980652 PROCESSO Nº 5003902-04.2020.8.08.0024 EXECUÇÃO FISCAL (1116) EXEQUENTE: MUNICIPIO DE VITORIA EXECUTADO: DAYAN ROSA ADVOCACIA - ME, LEOMAR DOS SANTOS LUCIANO, CARLOS HENRIQUE DA CONCEICAO FRAGA Advogado do(a) EXECUTADO: CARLOS HENRIQUE DA CONCEICAO FRAGA - ES16935 DECISÃO Decisão.

Vistos etc.

Trato de exceção de pré-executividade apresentada por CARLOS HENRIQUE DA CONCEIÇÃO FRAGA, nos autos da execução fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA, a fim de obter a satisfação do crédito público, vencido e supostamente exigível, no valor de R$ 27.732,50 (vinte e sete mil, setecentos e trinta e dois reais e cinquenta centavos), inscrito na CDA de nº 5322/2020, referente a ISS fixo.

O executado apresentou exceção de pré-executividade, em ID 42286127, alegando a inexistência de fato gerador para o lançamento tributário referente ao ISS fixo dos exercícios de 2017 a 2020, uma vez que neste período não exerceu atividade autônoma geradora do referido tributo, sendo indevida a cobrança.

Alegou, ainda, que a sociedade adveio da transferência da pessoa jurídica Dayan Rosa Advocacia para a sua titularidade, no ano de 2017.

Entretanto, não realizou nenhuma atividade na empresa, eis que o Município não autorizou o alvará de funcionamento.

Requereu, assim, o provimento da exceção apresentada, com a extinção da presente execução e a condenação do Fisco ao pagamento dos honorários advocatícios.

Devidamente intimado, o Município de Vitória apresentou impugnação em ID 51473535, sustentando o não cabimento da exceção de pré-executividade, eis que é a segunda a ser apresentada nos autos, ocorrendo preclusão.

Afirmou o não cabimento da exceção de pré-executividade, pois trata de matéria que depende de dilação probatória.

Sustentou, ainda, a presunção de legitimidade dos atos administrativos, visto que a Certidão de Dívida apresentada nesta Execução Fiscal cumpriu todos os requisitos necessários para sua validade exigidos por lei, não havendo nenhuma nulidade.

Afirmou, ainda, que é dever do excipiente manter atualizada a regularização de seu cadastro perante o Ente Público.

Pugnou também pela isenção do Município ao pagamento das custas e honorários processuais. É o relatório.

Decido.

A priori, a parte excipiente requereu o deferimento da gratuidade da justiça, sob o argumento de não possuir condições de arcar com as despesas do processo e honorários sem prejuízo do próprio sustento.

Ato contínuo, o Município não se manifestou quanto ao pedido de gratuidade.

Inicialmente, observo que a parte requereu a concessão de assistência judiciária gratuita.

De acordo com o art. 99 do CPC, “o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.” O dispositivo ainda estabelece que: Art. 99 [...] § 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos. § 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural. § 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

O E.

TJES, por sua vez, assim já decidiu: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA REQUISITOS PREENCHIDOS PARA A CONCESSÃO RECURSO PROVIDO. 1 - O Colendo Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que a declaração de insuficiência econômica gera presunção relativa da alegada incapacidade, que pode ser afastado pelo magistrado quando presentes elementos outros que revelem a higidez financeira do requerente da benesse da assistência judiciária. [...] . (STJ, AgRg no AREsp 163.619/RJ, Rel.

Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 01/02/2013). 2 - No caso dos autos, amparado nesses fundamentos, observa-se, dos documentos juntados, que não há nos autos elementos capazes de afastar a presunção de pobreza declarada. 3 Na apreciação do pedido de assistência judiciária gratuita, não importa se os postulantes possuem patrimônio imobiliário, rendimentos, se constituíram advogado particular, mas sim, que no momento não tenham condições de arcar com as custas e honorários, sem prejuízo próprio ou de sua família.

Precedentes do STJ [...]; (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, *51.***.*05-88, Relator: Samuel Meira Brasil Junior, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 22/01/2016). 4 - Concessão do benefício da assistência judiciária. 5 Recurso provido. (TJ-ES - AI: 00064481620188080048, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 11/06/2018, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/06/2018) Considerando, pois, a presunção de veracidade da alegação de hipossuficiência, e não havendo nos autos elementos que indiquem a ausência dos requisitos para a sua concessão, defiro o pedido de gratuidade de justiça.

Em seguida, passo a análise da matéria aduzida em sede de exceção.

A exceção de pré-executividade consiste em meio excepcional de defesa no processo executivo, sendo admitido o seu manejo apenas quando constatada a ausência de pressupostos processuais e condições da ação, ou, ainda, a existência de vícios que retirem do título que aparelha a ação executória as qualidades relativas à certeza, à liquidez e à exigibilidade da obrigação, contanto que não se exija dilação probatória.

Em síntese, na exceção de pré-executividade só é permitido suscitar questões de ordem pública, que, inclusive, podem ser conhecidas pelo juiz de ofício.

Nesse sentido, já decidiu o Colendo STJ: PROCESSUAL CIVIL.

VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC/1973.

NÃO OCORRÊNCIA.

EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

FALTA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA.

SÚMULA 284/STF.

MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA SEM NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

PRECEDENTES. 1.

Não configura ofensa ao art. 535 do CPC/1973 quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pelo recorrente.

Não se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

Precedentes. 2.

A indicação de artigo de lei federal tido por violado que não guarda pertinência temática com a matéria discutida nos autos obsta o conhecimento do recurso especial, consoante a Súmula 284/STF. 3.

A jurisprudência desta Corte já consolidou o entendimento de que é cabível em exceção de pré-executividade a análise de matérias de ordem pública desde que acompanhadas da prova da alegação (Súmula 393/STJ). 4.

Na hipótese não é possível se depreender se as matérias apontadas na petição de exceção de pré-executividade - juros de mora e correção monetária - estariam acompanhadas das provas das suas alegações, pois o Tribunal local tão somente declarou que as matérias indicadas possuem restrita apreciação em embargos à execução. 5.

Recurso especial parcialmente conhecido e não provido. (STJ - REsp: 1652130 PR 2017/0023881-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 19/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/09/2017).

Este entendimento, inclusive, já foi objeto de súmula no Colendo Superior Tribunal de Justiça: STJ Súmula nº 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Adentrando a análise do caso concreto, observo que o excipiente aduziu, na exceção, a ausência de comprovação do fato gerador, uma vez que neste período não prestou atividade autônoma geradora do referido tributo, eis que a sociedade adveio da transferência da pessoa jurídica Dayan Rosa Advocacia, no ano de 2017, porém não realizou nenhuma atividade na empresa, eis que o Município não autorizou o alvará de funcionamento.

Analisando os autos, constatei a existência de outra exceção de pré-executividade apresentada, em ID 20639054, que tratou da mesma matéria objeto desta exceção de pré-executividade, qual seja, a ilegitimidade da parte excipiente e a ausência de fato gerador.

Além disso, observei que já foi proferida decisão, em ID 29628708, acobertada pela coisa julgada material.

A decisão que julgou a primeira exceção de pré-executividade foi proferida em 18/08/2023, e rejeitou os pedidos formulados pelo excipiente, dando prosseguimento aos autos para a satisfação integral do crédito exequendo.

Assim, aquela decisão já dirimiu a controvérsia do presente incidente de defesa.

Dito isso, não há como negar a existência de coisa julgada das matérias arguidas nesta ação, conforme se extrai do art. 337, §4º, do CPC: Art. 337. […] § 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. [...] A coisa julgada é matéria de ordem pública, eis que o Poder Judiciário não pode julgar a mesma causa de maneira diversa, sob pena de ferir os institutos da segurança jurídica e da preclusão.

O art. 502, do Código de Processo Civil, denomina a coisa julgada material como sendo “a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso”.

Assim, em análise minuciosa da decisão de ID 29628708, resta claro que a questão aqui discutida já foi abarcada pela preclusão consumativa, abarcada pela coisa julgada material.

Isso porque, os argumentos apresentados já foram analisados e decididos pela autoridade judicial.

Nesse sentido, é o entendimento dos tribunais: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL.

PRESCRIÇÃO.

MATÉRIA DECIDIDA DEFINITIVAMENTE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.

PRECLUSÃO.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO INTERNO DA EMPRESA DESPROVIDO. 1.

As questões decididas definitivamente em sede de Exceção de Pré-Executividade, ainda que de ordem pública, não podem ser renovadas na oposição de Embargos do Devedor em razão da preclusão consumativa.

Precedentes: AgInt no REsp. 1.650.413/RJ, Rel.

Min.

BENEDITO GONÇALVES, DJe 30.8.2019; AgInt no REsp. 1.712.177/SP, Rel.

Min.

REGINA HELENA COSTA, DJe 14.6.2018; AgInt no AREsp. 872.075/RS, Rel.

Min.

GURGEL DE FARIA, DJe 9.2.2018. 2.

Hipótese em que o Tribunal de origem, em perfeita harmonia com a jurisprudência desta Corte, consignou expressamente que a matéria relativa à prescrição já foi discutida em sede de Exceção de Pré-Executividade e em Agravo de Instrumento, restando acobertada pela eficácia preclusiva da coisa julgada, sendo inadmissível, pois, a rediscussão em sede de Embargos à Execução e no presente recurso (fls. 173). 3.

Agravo Interno da Empresa desprovido. (AgInt no REsp n. 1.870.618/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 14/9/2020, DJe de 18/9/2020.) Logo, não é possível a reanálise das questões trazidas na exceção de pré-executividade, pois restou configurada a coisa julgada material.

Considerando a rejeição da exceção em sua integralidade, a parte excipiente não deverá ser condenada ao pagamento de honorários de sucumbência.

Nesse sentido: EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO.

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA PELO ÓRGÃO A QUO.

FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA.

DESCABIMENTO.

DECOTE DA VERBA HONORÁRIA ARBITRADA INDEVIDAMENTE QUE SE IMPÕE.

RECURSO PROVIDO.

I- A exceção de pré-executividade constitui um expediente de defesa do executado veiculado por simples petição, na qual são alegadas matérias de ordem pública ou mesmo outras passíveis de demonstração de plano, através de prova documental.

II- Como a exceção de pré-executividade traduz um meio de defesa e não uma ação proposta pelo executado, o pronunciamento judicial que a rejeita, de caráter nitidamente incidental, possui a natureza de decisão interlocutória e, como tal, não dá margem à imposição de honorários advocatícios, até porque eles já são devidos no cumprimento de sentença, havendo impugnação ou não, consoante aponta o enunciado sumular n. 517 do STJ.

III- Recurso provido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, *41.***.*00-11, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA - Relator Substituto: JAIME FERREIRA ABREU, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/03/2017, Data da Publicação no Diário: 17/03/2017) (destaquei) Ante o exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade apresentada por CARLOS HENRIQUE DA CONCEICAO FRAGA, devendo a Execução Fiscal prosseguir até a satisfação integral do crédito exequendo.

Sem honorários e sem custas, eis que se trata de mero incidente processual.

Intime-se o Município de Vitória para, em 30 dias, requerer o que lhe pertine para o impulsionamento do feito, sob pena de suspensão do curso da execução, na forma do art. 40 da Lei 6.830/80.

Registrei esta decisão no PJE.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Vitória-ES, data registrada no sistema.

Anselmo Laghi Laranja Juiz de Direito Documento assinado eletronicamente