TJMA - 0828008-29.2022.8.10.0001

PROCESSO Nº. 0828008-29.2022.8.10.0001 AUTOR: EXOMED COMERCIO ATACADISTA DE MEDICAMENTOS LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: GEOVANA GEISE PAULA DE ARAUJO - PE51808 RÉU(S): ILMO.

SR.

SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO e outros SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR impetrado por EXOMED COMERCIO ATACADISTA DE MEDICAMENTOS LTDA contra ato reputado ilegal ao ILMO.

SR.

SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO e outros todos devidamente qualificados nos autos.

Sustenta a impetrante que "é uma sociedade de responsabilidade limitada atuando na importação, exportação, comercialização e distribuição de reagentes, medicamentos e materiais médicos farmacêuticos para uso humano e veterinário, bem como máquinas, aparelhos e equipamentos odontológicos, médicos, hospitalares, laboratoriais e peças de reposição".

Prossegue dizendo que "Em razão de suas atividades na comercialização de mercadorias destinadas a operadores da saúde – e, portanto, não consumidores finais ora não contribuintes do ICMS –, a IMPETRANTE é contribuinte e responsável pelo Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS incidente sobre as vendas de mercadorias.

Conforme fora exarado anteriormente, o Estado IMPETRADO alterou a Lei n° 7.014 de 04 de dezembro de 1996, através da Lei n° 10.326/15, para regulamentar sobre o diferencial de alíquotas do ICMS nas operações e prestações de serviços interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Neste sentido, este vem promovendo várias cobranças do Diferencial de Alíquota (DIFAL) de ICMS em operações de circulação de mercadorias interestaduais, quando as empresas destinatárias, localizadas neste Ente Federativo (Estado do Maranhão), são consumidoras finais, e por isso, não são contribuintes do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, tudo sob o respaldo da Lei Estadual n° 10.326/15.".

Aduz que diante da inconstitucionalidade do Convênio n.º 93/2015 e das respectivas legislações estaduais, diversos contribuintes ajuizaram Ações Judiciais visando ao reconhecimento do direito de deixar de recolher o DIFAL.

O debate foi finalizado em 24 de fevereiro de 2021, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n.º 1.287.019/DF, submetido à repercussão geral da matéria, ocasião na qual o Plenário do E.

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por maioria devotos, adotou a tese proposta pelo Exmo.

Ministro Marco Aurélio: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Complementa argumentando que apenas no dia 05 de janeiro de 2022, é que foi publicada a Lei Complementar n.º 190/2022 que instituiu e regulamentou o DIFAL.

Neste contexto, considerando a publicação da Lei Complementar no curso do ano-calendário de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.

Requer a concessão de medida liminar "para que seja resguardado desde logo o direito da IMPETRANTE, determinando-se que o Estado IMPETRADO seja obstado de realizar a cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS em operações interestaduais destinadas a comercialização de produtos medicinais e medicamentos a consumidores finais e não contribuintes do ICMS durante o exercício de 2022, tendo em vista a inexistência de Lei Complementar válida e eficaz capaz de produzir efeitos regulando a matéria, com base no Tema de Repercussão Geral n° 1.093 do STF, observando o princípio da anterioridade – seja anual ou nonagesimal –, e o princípio da segurança jurídica assegurado ao contribuinte".

Com a inicial juntou documentos.

Vieram conclusos.

Relatados.

DECIDO.

A Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis:"conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".

A Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ, regulamentando-o da seguinte maneira: "Art. 1º -."Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça".

Assim, o mandado de segurança consiste em instrumento cujo objetivo é tutelar direito líquido e certo já vulnerado ou que esteja na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade, ressalvado que, emergindo a ilegalidade de ato judicial.

Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.

O impetrante requer o reconhecimento da inconstitucionalidade da instituição do DIFAL por meio da Lei nº 10.326/2015 do Estado do Maranhão, visto que o mesmo deveria ter sido instituído por lei complementar, bem como o afastamento das alterações da emenda constitucional nº 87/2015.

Neste caso, o que se tem é um debate e questionamento direto ao conteúdo da própria norma legal, e por isso não se mostra possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado.

Ocorre que o Mandado de Segurança não é a via adequada para discutir lei em tese, constitucionalidade de lei, consoante Súmula 266 do STF, que expressamente prevê que "não cabe mandado de segurança contra lei em tese", devendo a tal discussão ser suscitada na via própria.

Diante do exposto, julgo extinto o processo ante a inadequação da via eleita nos termos do art. 485, IV.

Sem custas e sem honorários.

Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos com as cautelas legais e de estilo.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), Quarta-feira, 25 de Maio de 2022.

Juiz ITAERCIO PAULINO DA SILVA Titular da 3ª Vara da Fazenda Pública