TJMA - 0802913-92.2021.8.10.0110

    3ª CÂMARA CRIMINAL GABINETE DO DES.

GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR   APELAÇÃO CRIMINAL nº 0802913-92.2021.8.10.0110 Apelante: JARDEILSON COSTA PEREIRA Defensor Público: JOSÉ MARIA ARCANJO ALVES FILHO Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Relator: Desembargador GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR Revisor: Desembargadora SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO   APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

BUSCA PESSOAL.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

ATENDIMENTO AOS CRITÉRIOS DO ART. 244, DO CPP.

DOSIMETRIA.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO.

POSSIBILIDADE.

SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.  I.

Demonstradas a materialidade e autoria do crime de tráfico, merece ser mantida a respectiva condenação, em especial quando há petrechos indicativos da mercancia (papelotes de maconha, embalagens plásticas e tesoura).

II.

A busca pessoal contemplada no art. 244 do CPP é legítima se amparada em fundada suspeita e devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto, notadamente a demonstração de temor pelo acusado e sua tentativa de fuga.

Precedentes do STJ.

III.

Correta a aplicação da figura do tráfico privilegiado se a quantidade e natureza do entorpecente assim recomendam, devendo, contudo, a pena sofrer redução na fração máxima (2/3) prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista a ausência de motivação concreta para a redução mínima.

IV.

Não sendo o tráfico privilegiado crime hediondo, cabível a substituição da pena corporal ora redimensionada por duas restritivas de direitos, tendo em vista o atendimento dos requisitos do art. 44 do CP.  V.

Apelação criminal conhecida e parcialmente provida.     ACÓRDÃO   Vistos, relatados e discutidos os autos de Apelação Criminal nº 0802913-92.2021.8.10.0110, “unanimemente e em desacordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, a Terceira Câmara Criminal deu parcial provimento ao recurso interposto, nos termos do voto do Desembargador Relator”.

Votaram os Senhores Desembargadores Gervásio Protásio dos Santos Júnior (Relator), Sônia Maria Amaral Fernandes Ribeiro e Sebastião Joaquim Lima Bonfim.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Joaquim Henrique de Carvalho Lobato.

São Luís/MA, data do sistema.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Desembargador Relator   RELATÓRIO Trata-se de Apelação Criminal interposta por Jardeilson Costa Pereira pugnando pela reforma da sentença de ID 17463529, proferida pela MMª Juíza de Direito da Comarca de Penalva/MA, que impôs a pena de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, além de 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

A materialidade e autoria foram reconhecidas em relação ao apelante quanto ao tráfico do entorpecente maconha, sendo os demais corréus absolvidos.  Outrossim, a reprimenda foi minorada em função do reconhecimento da forma privilegiada, sendo concedido ao acusado o direito de recorrer em liberdade mediante o cumprimento de medidas cautelares em substituição à prisão preventiva (proibição de ausentar-se da Comarca por mais de sete dias, comparecimento aos atos do processo e recolhimento noturno).

Os demais acusados foram soltos devido ao decreto absolutório em relação a eles (ID 17463512 a 17463514).

Conforme consta da denúncia (recebida em 26/09/2021), na manhã do dia 07/07/2021, o recorrente estava na companhia de outros três indivíduos em atitude suspeita, razão pela qual foram abordados pelos policiais que realizavam patrulhamento.

Nessa ocasião, os acusados empreenderam fuga, livrando-se de uma sacola verde, mas foram alcançados e revistados, sendo encontrado com o apelante quinze papelotes de maconha.

Na referida sacola, que foi recuperada pelos policiais, foram apreendidas mais trinta e sete papelotes, além de outras duas porções do entorpecente, papel cortado e tesoura.

Os indivíduos foram presos em flagrante e conduzidos à delegacia.

Na audiência de instrução (ID 17463497), foram ouvidas as testemunhas arroladas e realizado o interrogatório por sistema audiovisual, sendo posteriormente oferecidas alegações finais pelas partes.

Da sentença, o réu condenado manejou apelação (ID 17463531), sustentando a sua absolvição devido à ilegalidade da abordagem policial, fundada apenas em denúncias anônimas e elementos precários.

Destacou “a inexistência de elementos objetivos e concretos a satisfazer a cláusula de ‘fundada suspeita’ elencada no art. 244, CPP, considerando ainda a existência de contradição entre os depoimentos dos policiais militares ouvidos em juízo e a aplicação do princípio in dubio pro reo”.  Noutro vértice, asseverou a aplicação da fração redutora em grau máximo (2/3), vez que o patamar mínimo aplicado pela juíza sentenciante (1/6) não foi lastreado na necessária motivação.

Por fim, requereu a reforma do édito condenatório no sentido da absolvição do apelante ou, subsidiariamente, com a redução da reprimenda imposta.

Contrarrazões ofertadas pelo Órgão Ministerial no ID 17463533, ensejo em que aduziu a existência de fundadas razões aptas a justificarem a abordagem e a busca pessoal realizada pelos policiais.

Enfatizou, outrossim, que as circunstâncias do caso - notadamente a apreensão das drogas e existência de apetrechos – conduzem à inafastável conclusão pela configuração do comércio ilegal de entorpecentes.

Após justificar que a aplicação da fração mínima da minorante foi fundamentada na natureza, variedade e quantidade da droga apreendida, requereu o desprovimento do recurso interposto.

Encaminhados os autos à Procuradoria Geral de Justiça para emissão de parecer, o Dr.

Danilo José de Castro Ferreira manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do apelo (ID 20007665). É o relatório.

VOTO Presentes os pressupostos de admissibilidade, o apelo merece ser conhecido, passando-se à análise do mérito.

No caso em testilha, o recorrente foi condenado pelo delito de tráfico de entorpecentes, porquanto estava na posse de 15 (quinze) papelotes de maconha, tendo sido apreendida também uma sacola (desprezada pelo acusado momentos antes) com mais 37 (trinta e sete) invólucros, os quais estavam enrolados em papel idêntico, além de duas outras porções, também de maconha, papel cortado e uma tesoura.

A reprimenda final foi fixada em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 416 dias-multa, tendo a minorante do tráfico privilegiado sido aplicada à razão de 1/6.

A autoria e materialidade delitivas restaram satisfatoriamente demonstradas pelo auto de prisão em flagrante e boletim de ocorrência (ID 17463416 pág. 4 e 5), além do exame químico do material recolhido (ID 17463482), no qual se constatou ser o psicoativo maconha (cannabis sativa lineu).

Nesse sentido, não pairam dúvidas sobre a atuação do recorrente na dinâmica dos fatos.

Em que pese o esforço argumentativo da defesa, a  suscitada ilegalidade da busca pessoal realizada não merece prosperar, diante da existência de fundada suspeita a ensejar a atuação dos agentes públicos, sendo que a diligência se revestiu de total validade.

Acerca desse aspecto, o PM Ivis Moraes, na audiência de instrução, relatou: que a guarnição estava no patrulhamento pela manhã no povoado Jacaré; que quando os quatro suspeitos foram avistados (e um deles portando a sacola), eles saíram em fuga, sendo interceptados logo após; que com um deles foi encontrada maconha em seu bolso, e os policiais encontraram a sacola com o mesmo entorpecente, além de papel e tesoura; que fizeram a abordagem normalmente; que souberam que tais indivíduos estavam praticando delitos em Zé Doca, e segundo informações, eles estavam fugidos de lá e vieram para a região de Penalva; que o povoado Jacaré é pequeno e os moradores conhecem quem é habitante e quem é de fora, tendo informado aos policiais sobre os quatro indivíduos suspeitos na região.

Já o PM Elton Jhon dos Santos narrou: que estavam fazendo ronda numa área considerada perigosa; que avistaram os quatro indivíduos e se aproximaram para fazer a abordagem de rotina, percebendo que um deles já foi se afastando e se evadindo; que encontraram os entorpecentes com um deles e também numa sacola desprezada em local próximo; que a droga foi encontrada justamente com o que se evadiu; que com os outros não foi encontrado nada.

O apelante, por sua vez, em seu interrogatório, afirmou: que estava no povoado Jacaré visitando parentes; que não tinha a posse da droga; que não sabe porque o policial fez a acusação; que na abordagem obedeceu a tudo o que os policiais ordenaram; que já foi preso anteriormente por tráfico.

Como se observa, houve, sim, uma situação que chamou atenção dos policiais, reforçada pela fundada suspeita em relação às circunstâncias da apreensão da droga e pela tentativa de fuga dos acusados quando avistaram a guarnição.

O próprio PM Ivis Moraes aduziu a existência de troca de informações com patrulhas de Zé Doca no sentido de que os suspeitos praticaram delitos naquela localidade e buscaram refúgio em Penalva, mais um elemento a legitimar a atuação dos agentes estatais.

A par de tais aspectos, a posse e apreensão do entorpecente ocasiona a situação de flagrância, razão pela qual a diligência policial não ostenta mácula ou ilegalidade.

Registre-se, por oportuno, que não se ignora as considerações sócio-econômicas ventiladas no apelo sobre os consectários da disseminação da dependência química nas mais diversas localidades do País.

Contudo, o presente caso versa sobre o comércio ilegal de entorpecentes (endossado pelos apetrechos encontrados com o apelante), e não sobre o mero consumo pessoal.

Decerto, na presença de provas da materialidade e autoria do crime do art. 33 da Lei de Drogas, o decreto condenatório é medida de rigor, sob pena de inobservância ao preceito legal correspondente.

A bem da verdade, a atuação dos policiais que procederam a abordagem e busca pessoal no recorrente se deu em razão de fundada suspeita, nos exatos limites estabelecidos pelo art. 244, do CPP, na esteira do entendimento preconizado pelo STJ sobre a matéria, verbis: HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

INADEQUAÇÃO.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

BUSCA PESSOAL EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.

FUNDADA SUSPEITA.

AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. "AVISO DE MIRANDA".

AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.

DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA.

NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO/PROBATÓRIO DOS AUTOS.

IMPOSSIBILIDADE DE EXAME DA VIA ELEITA.

MULTIREINCIDÊNCIA E CONFISSÃO.

IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO.

HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. (...). 2.

A teor do art, 244 do CPP, a busca pessoal justifica-se quando existente fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

Na espécie, a busca policial se deu de forma legal, tendo em vista a existência de fundada suspeita de que o paciente estaria escondendo algo na sacola plástica que carregava (balança de precisão, 119,25g de maconha e a quantia de R$ 587,00), revelado pelo seu comportamento excessivamente nervoso e pelo fato de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas na região. 3. (…) 5.

Tratando-se de réu multirreincidente, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.(HC 557.198/SP, Rel.

Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/03/2020, DJe 23/03/2020) 6.

Habeas corpus não conhecido. (HC n. 614.339/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/2/2021, DJe de 11/2/2021.) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

PRISÃO PREVENTIVA.

REVOGAÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.

GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.

SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS.

NÃO CABIMENTO.

RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA.

APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS.

REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA.

BUSCA PESSOAL.

FUNDADAS RAZÕES.

INTELIGÊNCIA POLICIAL.

ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE.

DECISÃO FUNDAMENTADA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (…) 4.

Nos termos do art. 244 do CPP, a busca pessoal independerá de mandado quando houver prisão ou fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou ainda quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 5.

A busca pessoal é legítima se amparada em fundadas razões, se devidamente justificada pelas circunstâncias do caso concreto. 6.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 723.793/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 18/3/2022.).

Observa-se, ainda, que, na sistemática do Direito Processual Penal vigente, somente é possível o acolhimento de nulidade caso haja verdadeiro prejuízo à defesa, conforme o postulado pas de nullité sans grief.

Na espécie, não ficou demonstrado qualquer prejuízo sofrido pelo recorrente, não bastando a mera e genérica alegação de que foi prejudicado pelo desfecho processual.

Nessa ordem de ideias, inexiste controvérsia ou qualquer outra circunstância apta a demover o bem lançado decreto em seu viés condenatório.

Tem-se um amplo e verossímil conjunto probatório reunido nos autos, o qual, inclusive, se harmoniza com os demais elementos confeccionados em sede policial.

Relativamente à dosimetria da pena – outro ponto crucial do recurso -, infere-se que a magistrada singular fixou a pena em seu mínimo legal na primeira fase, inexistindo circunstância demeritória.

Na segunda etapa do cálculo, embora reconhecida a atenuante de menoridade relativa, a pena manteve-se no mesmo patamar, tendo em vista a impossibilidade de redução aquém do mínimo legal (Súmula 231, do STJ).  Já na terceira fase da dosimetria da reprimenda, a irresignação do apelante quanto à aplicação da fração máxima (2/3) da minorante do tráfico privilegiado merece prosperar, porquanto a juíza monocrática não aduziu qualquer motivação concreta para aplicar a fração mínima de 1/6 (um sexto).

Com efeito, na parte em que apreciado esse ponto, a magistrada assim se pronunciou: Presente a causa de diminuição prevista no § 4º, art. 33, da Lei n.º 11.343/06, pois o agente é primário, possui bons antecedentes, e não ficou comprovado que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Para fins de determinar o quantum de diminuição da pena o juiz deve se valer dos critérios do art. 42 da Lei de Drogas - diminuo a pena anteriormente dosada no patamar de 1/6 (um sexto), passando a dosá-la em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, a qual torno definitiva, ante a inexistência de outras causas de aumento de pena.

Nessa senda, verifica-se que houve simples menção ao art. 42 da Lei nº 11.343/06, sem ser exposta fundamentação relacionada ao caso concreto. À margem de motivação para adoção do percentual de 1/6 (um sexto) na redução da pena pelo tráfico privilegiado, a reforma da sentença nesse ponto é medida de rigor.

Corroborando essa orientação, merece registro julgados do Tribunal da Cidadania preconizando a redução na fração máxima quando não houver fundamentação específica: Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.

Na hipótese, contudo, o acórdão aplicou a fração de 1/3 sem nenhuma fundamentação, razão por que deve ser adotado o patamar máximo de 2/3. (AgRg no AREsp n. 1.934.729/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.) - ementa parcial.  Já definiu esta Corte que a adoção de fração de causa de aumento superior a 1/6, bem como a de causa de diminuição inferior a 2/3, requer fundamentação concreta. (STJ, AgRg no HC n. 691.318/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 3/11/2021.) - ementa parcial.

Aplicando-se a redução máxima de 2/3 (dois terços) no caso em apreço, no qual a reprimenda havia sido estabelecida no mínimo legal nas etapas anteriores (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), chega-se à sanção de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.

De outro lado, o delito em questão, nos dias atuais, não é mais equiparado a hediondo, porquanto a Lei nº 13.964/2019 proclamou, às expressas, que o crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, “não se considera hediondo ou equiparado”.

Tal entendimento foi endossado pelo Plenário do STF no julgamento do HC nº118.533/MS, de relatoria da Min.

Cármen Lúcia, tendo sido consignado que "(...) o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4o, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1o do art. 33 da Lei de Tóxicos".

Considerando, além disso, que a natureza do entorpecente em questão não é dos mais deletérios à saúde humana, cabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, tendo em vista o atendimento dos requisitos do art. 44 do CP.

Oportuna, pois, a prestação de serviços à comunidade (pelo período da pena privativa de liberdade) e a prestação pecuniária no valor de um salário mínimo, destinada à entidade assistencial a critério do juízo da execução, as quais se mostram adequadas, razoáveis e proporcionais ao caso concreto.  Assim, de todos os pontos alegados, verifica-se que o decreto condenatório merece reproche apenas em sua dosimetria, sendo nesse ponto a divergência com a manifestação exarada pela Procuradoria Geral de Justiça, tendo em vista a aplicação da minorante do tráfico privilegiado na fração máxima (2/3).

A partir desse redimensionamento, oportuna a substituição da reprimenda por duas restritivas de direitos, na forma acima alinhada.

Ante o exposto, e em desacordo com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao presente recurso para, aplicando a fração máxima da forma privilegiada do crime de tráfico, reduzir a pena do apelante para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, promovendo a sua substituição por duas restritivas de direitos de prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária. É como voto.  Sala das Sessões da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, data do sistema.

Des.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Relator

3ª CÂMARA CRIMINAL GABINETE DO DES.

GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR APELAÇÃO CRIMINAL nº: 0802913-92.2021.8.10.0110 Apelante: JARDEILSON COSTA PEREIRA Defensor Público: JOSE MARIA ARCANJO ALVES FILHO Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL Relator: DESEMBARGADOR GERVÁSIO PROTÁSIO DOS SANTOS JÚNIOR   DESPACHO   Vistos etc.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Jardeilson Costa Pereira em face de sentença proferida pela juíza da Vara Única de Penalva, que o condenou, pelo delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, em regime inicialmente semi-aberto.

Em atenção ao art. 671 do RITJMA, dê-se vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, para emissão de parecer, no prazo de 10 (dez) dias.

Transcorrido o prazo estabelecido, retornem os autos conclusos a este Relator.

RETIFIQUE-SE a autuação eletrônica dos autos, observando a disposição na epígrafe deste despacho.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

GERVÁSIO Protásio dos SANTOS Júnior Relator