TJMA - 0805899-92.2020.8.10.0000

  QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO NO 0805899-92.2020.8.10.0000 — ESPERANTINÓPOLIS   Agravante : Aluísio Carneiro Filho Advogado : Francisco Edison Vasconcelos Junior (OAB/MA 18.023) Agravado : Ministério Público Estadual Promotor de Justiça : Xilon de Souza Júnior Relator : Desembargador Marcelo Carvalho Silva   DECISÃO I.

Relatório Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por Aluísio Carneiro Filho contra decisão proferida pela Juíza de Direito da Vara Única da Comarca de Esperantinópolis que, nos autos da ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo Ministério Público Estadual contra Raimundo Jovita de Arruda Bonfim, Gracilene dos Santos Leão e o ora agravante, recebeu a petição inicial, por entender existentes indícios da prática de ato ímprobo pelos réus.

Nas razões recursais de Id 6479878, o agravante alega que figura no polo passivo da demanda, juntamente com os réus Raimundo Jovita de Arruda Bonfim e Gracilene dos Santos Leão, sob o fundamento de que, na qualidade de Prefeito do Município de Esperantinópolis no período de 2017-2020, ao suceder o réu Raimundo Jovita de Arruda Bonfim, foi omisso ao não determinar as medidas cabíveis para apurar os fatos e corrigir a suposta preterição do direito de candidatos aprovados dentro do número de vagas no concurso público regido pelo Edital nº 001/2015 (Id 15391346, p. 24), o qual estabeleceu o total 14 (quatorze) vagas para o provimento do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais.

Assevera que o concurso público foi homologado em 09/10/2015, porém, o primeiro réu, Raimundo Jovita de Arruda Bonfim, preterindo os candidatos aprovados na 35ª, 36ª, 37ª e 38ª colocações, nomeou a ré, Gracilene dos Santos Leão, para o cargo, embora classificada na 39ª colocação.

O agravante reitera, neste recurso, a preliminar que suscitou na sua defesa preliminar, referente à sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Para tanto, argumenta que, mesmo após o recadastramento de todos os servidores do Município de Esperantinópolis, “não poderia ter agido de outra forma senão dar continuidade aos serviços prestados pela servidora em questão [a ré Gracilene dos Santos Leão], vez que a mesma apresentou portaria de nomeação devidamente assinada pela gestão anterior, demonstrando que já estava exercendo as suas funções desde o ano de 2016, portanto, ato jurídico perfeito.” (Id 6479878, p. 7).

Quanto aos aspectos atinentes ao mérito propriamente dito, sustenta o agravante que, caso caracterizada a alegada omissão imputada na petição inicial, a conduta omissiva “não deve ser considerada como ato de improbidade administrativa, vez que inexistiu dolo de sua parte, pois, uma eventual anulação não realizada se deu pela inabilidade e não por improbidade ou ato doloso.” (Id 6479878, p. 9) Ao final, o agravante pede que seja liminarmente atribuído o efeito suspensivo ao presente recurso, a fim de sobrestar a eficácia da decisão recorrida.

Pugna, ainda, pelo provimento recursal que seja reformada a decisão agravada, rejeitando-se o recebimento da petição inicial em relação ao agravante. É o relatório.

II.

Desenvolvimento II.I Do juízo de admissibilidade A decisão agravada foi publicada em 30.01.2020 (Id 27581914, dos autos principais).

Para fins de juízo de admissibilidade, aplico o Enunciado Administrativo nº 3 do STJ, in verbis: “Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.” Verifico a presença dos pressupostos intrínsecos de admissibilidade: a) cabimento (o agravo é o recurso apropriado à insurgência contra decisão que recebe a petição inicial da ação civil pública de improbidade administrativa, ex vi do art. 17, § 10, da Lei nº 8.429/92); b) legitimidade (vez que o agravante é parte vencida); c) interesse (o recurso poderá se converter em vantagem ao agravante) e d) inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do poder de recorrer (não houve renúncia, aquiescência ou desistência).

Estão igualmente atendidos os requisitos extrínsecos exigidos para o regular andamento do presente agravo de instrumento: a) tempestividade (o recurso foi interposto dentro do prazo previsto em lei); b) regularidade formal (foram respeitadas as formalidades disciplinadas pelo CPC) e c) preparo (comprovante de pagamento juntado no Id 6480170, p. 1).

As peças obrigatórias, bem como as facultativas, necessárias ao deslinde da matéria foram juntadas, de forma a propiciar seu conhecimento, destacando-se a aplicação da regra do § 5º, do art. 1.017, do CPC.

Admito o presente agravo de instrumento.

Passo à análise da postulação de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

II.II Do pleito de atribuição de efeito suspensivo formulado pelo agravante Neste exame prefacial da pretensão recursal, o provimento liminar para sobrestamento da eficácia da decisão agravada está submetido ao comando disposto no art. 1.019, I, CPC (Código Fux), que determina: Art. 1.019.  Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (grifei) Adianto que não estão presentes os requisitos da plausibilidade jurídica da tese recursal e do periculum in mora, razão pela qual merece ser indeferida a suspensividade postulada pelo agravante.

Especificamente contra o agravante, o agravado assim descreve a conduta tida como ímproba imputada àquele: (...) Em relação ao demandado III [ora agravante], pode-se asseverar que este praticou ato de improbidade administrativa com sua conduta omissiva, violando os mesmos princípios acima referidos.

O demandado III, assim que iniciou sua gestão, determinou a realização do recadastramento de todos os servidores municipais de Esperantinópolis, e, com a medida, inteirou-se da situação de cada um deles perante a Administração esperantinopense.

Nesse momento, tomou conhecimento de que a demandada II havia sido nomeada ilicitamente, em preterição a quatro candidatos aprovados no concurso, pelo demandado I.

Em posse desse conhecimento, em vez de abrir processo administrativo para apurar a ilegalidade na nomeação da servidora, e, quem sabe, até mesmo anular sua nomeação, o demandado III quedou inerte, nada fez a respeito, e limitou-se a afastar a demandada II de suas atividades como auxiliar de serviços gerais do Posto de Saúde do Jiquiri.

Somente após sete meses de inatividade da demandada II, o demandado III determinou a relotação desta no Hospital Municipal Santa Marta, em atitude de aparente perseguição à servidora, conforme por ela própria relatada nesta Promotoria.

Durante esses sete meses, o Município de Esperantinópolis ficou sem uma de suas servidoras, por puro revanchismo do demandado III. (Id 17243070, Pág. 6, dos autos eletrônicos principais) Por sua vez, a decisão agravada recebeu a petição inicial nestes termos: O Ministério Público Estadual ajuizou a presente Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa contra Raimundo Jovita de Arruda Bonfim, Gracilene dos Santos Leão e Aluísio Carneiro Filho, alegando em síntese que, o primeiro demandado, enquanto prefeito municipal de Esperantinópolis, expediu Edital de concurso público nº 001/2015, o qual foi homologado em 09/10/2015, porém burlando a ordem de classificação, preterindo os candidatos classificados em 35º, 36º, 37º e 38º lugares.

Alega ainda o Parquet que a segunda demandada quando ouvida na sede da Promotoria de Justiça desta Comarca declarou que ocupava cargo efetivo na Administração Municipal e que teria uma portaria "recebida ainda na gestão do Dr.

Raimundinho", confirmando que sabia que havia outras pessoas a serem nomeadas em sua frente, mas que, quando convocada pela Prefeitura, aceitou tomar posse porque tinha necessidade do serviço (fl. 47-v).

Quanto ao terceiro demandado, alega o Parquet, que este cometeu ato de improbidade administrativa quanto a sua conduta omissiva, violando os Princípios da Administração Pública, eis que, ao suceder o primeiro demandado no cargo de Prefeito Municipal e tendo ciência da investidura irregular da segunda demandada, nenhuma providência adotou para apurar os fatos e corrigir a ilegalidade praticada.

Notificados, os requeridos apresentaram manifestação (Id. 17820578, 17951385 e 18240987). É o relatório.

Passo a decidir.

De início, observo que a Lei n.º 8.429/1992, ao prever essa fase preliminar de recebimento ou não da petição inicial, apenas busca evitar que ações claras e inequivocadamente temerárias, movidas pelo clamor público ou por interesses políticos outros, tenham trâmite regular para, só ao final, depois de longos anos, o Judiciário venha a declará-la como tal.

Tem, portanto, este momento processual a finalidade de impedir que demandas que não estejam instruídas com o mínimo de indícios sobre a existência do ato questionado possam prosseguir.

No caso dos autos, porém, entendo, nessa fase de cognição sumária, que a petição inicial deve ser recebida, tendo em vista que preenche todos os requisitos de ordem formal constantes dos sete incisos do art. 319, do NCPC, assim como foi instruída com os documentos indispensáveis à propositura da presente ação (art. 320, do NCPC).

Tenho que a matéria preliminar de ilegitimidade passiva arguida pelos requeridos Aluísio Carneiro Filho e Gracilene Santos Leão, não merece prosperar.

Isto porque, a despeito do Requerido Aluísio Carneiro Filho aduzir que o alegado ato ímprobo tenha sido praticado pelos dois primeiros demandados, o certo é, que a partir do início de sua gestão este demandado teve, de fato, ciência inequívoca acerca da pretensa irregularidade então praticada pelo seu antecessor, uma vez que levou a termo o recadastramento dos servidores.

Logo, somente após a realização do devido contraditório judicial se poderá concluir, com a segurança jurídica necessária, se, de fato, o Requerido quedou-se, intencionalmente, inerte ao seu dever de autotutela, consoante orientação jurisprudencial contida no verbete das Súmulas ns. 346 e 473, ambas do STF.

Vale ressaltar que o Princípio da Autotutela Administrativa indica que a Administração Pública tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, revendo-os e anulando-os quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade ou inconveniência.

Logo, somente após o aprofundamento da instrução processual será possível se concluir se houve, de fato, a prática de uma ilegalidade e se o requerido Aluísio Carneiro Filho faltou com o seu dever administrativo de anular, logicamente após o devido processo legal, a irregularidade existente.

De igual sorte, quanto a demandada Gracilene Santos Leão também é prematuro aquiescer com a sua alegada ilegitimidade, uma vez que, há declarações colhidas nos autos, segundo as quais, indicam, ainda que de modo preliminar, que está requerida não só tinha ciência do ato ilegal praticado em seu benefício, quanto dele tirou proveito pessoal.

Com essas considerações rejeito a preliminar de ilegitimidade suscitada pelos requeridos.

Quanto ao mérito da presente demanda, tenho que nenhum dos três demandados, de pronto, provou a sua improcedência.

Vale destacar que o disposto no § 6º, do art. 17, da Lei n.º 8.429/1992, foi devidamente observado pelo autor da presente ação, o qual apresentou documentos com indícios suficientes da prática de ato de improbidade administrativa indicando os seus pretensos autores.

Quanto à expressão “indícios suficientes”, esclarece Nucci, se trata da suspeita fundada de que o indiciado ou réu é o autor da infração.

Não é exigida prova plena da culpa, pois isso é inviável num juízo meramente cautelar, muito antes do julgamento de mérito.

A lei utiliza a qualificação suficiente para demonstrar que não é qualquer indício demonstrador da autoria, mas aquele que se apresenta convincente, sólido. (...) Dessa forma, reputo sobejamente demonstrados os indícios suficientes da existência do ato de improbidade, em tese, perpetrado pelos requeridos, uma vez que o primeiro demandado, aparentemente, teria burlado a ordem de classificação, preterindo os candidatos classificados em 35º, 36º, 37º e 38º lugares, concedendo privilégios a uma das candidatas aprovada no concurso, em detrimento dos demais, ao passo que a segunda demandada, mesmo sabendo do contexto de favorecimento ilícito, aceitou tomar posse e exercer o cargo público, sem ser molestada pelo terceiro Requerido, dito omisso, quanto à ilegalidade praticada.

Posto isso, com fulcro no art. § 9º, do art. 17, da Lei n.º 8.429/1992 c/c art. 319 e 320, do NCPC, e considerando a presença de indícios suficientes da existência do ato de improbidade administrativa, RECEBO A PETIÇÃO INICIAL (...) (grifei) Pois bem.

Em relação ao recebimento da petição inicial da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, o art. 17, da Lei nº 8.429/92 (LIA), assim preconiza: Art. 17.

A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. (...) § 7º Estando a inicial em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que poderá ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de quinze dias. § 8º Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de trinta dias, em decisão fundamentada, rejeitará a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. § 9º Recebida a petição inicial, será o réu citado para apresentar contestação. § 10.

Da decisão que receber a petição inicial, caberá agravo de instrumento. (grifei) Da interpretação do §§ 7º e 8º, do artigo 17, da LIA, tem-se que tais regras estabelecem a hipótese em que o julgador, em juízo prévio sobre a postulação formulada pelo autor, analisa a petição inicial da ação de improbidade e a manifestação do interessado, tudo com o fito de resguardar, de um lado, o interesse do notificado, em não responder uma lide temerária, e de outro, a própria estrutura e credibilidade do Poder Judiciário, na medida em que afasta os processos inócuos, despidos de quaisquer fundamentos legais.

Nessa fase processual, é dada ao notificado a oportunidade de apresentar defesa preliminar para que demonstre, de plano, a falta de adequação da via eleita, a inexistência do ato ímprobo a ele imputado ou mesmo a própria improcedência da ação, o que, em certos casos, conduzirá a um julgamento antecipado da lide, sem sequer haver citação, resultado que se assemelha juridicamente ao disposto no artigo 516, do Código de Processo Penal.

Sobre a matéria, colho a lição doutrinária de EMERSON GARCIA e ROGÉRIO PACHECO ALVES: Ao aludir o § 8º à 'rejeição da ação' pelo juiz quando convencido da 'inexistência do ato de improbidade', instituiu-se hipótese de julgamento antecipado da lide (julgamento de mérito), o que, a nosso juízo, até pelas razões acima expostas, só deve ocorrer quando cabalmente demonstrada, pela resposta do notificado, a inexistência do ato ou a sua não-concorrência para o dano ao patrimônio público.

Do contrário, se terá por ferido o direito à prova do alegado no curso do processo (art. 5º, LV), esvaziando-se, no plano fático, o direito constitucional de ação (art. 5º, XXXV) e impondo-se absolvição liminar sem processo.

Relembre-se, mais uma vez, que o momento preambular, antecedente ao recebimento da inicial, não se volta a um exame aprofundado da causa petendi exposta pelo autor em sua vestibular, servindo precipuamente, como já dito, como instrumento de defesa da própria jurisdição, evitando lides temerárias.

Poderíamos afirmar, sem medo, que, tal como se verifica na seara processual penal, deve o Magistrado, nesse momento, servir-se do princípio in dubio pro societate, não coartando, de forma perigosa, a possibilidade de êxito do autor em comprovar, durante o processo, o alegado na inicial. (...) A decisão que recebe a inicial é agravável de instrumento, de acordo com o § 10 do art. 17, com a redação dada pela Medida Provisória nº 2.225-45, regra também desnecessária em razão da normativa já existente no CPC.

Cuida-se, no caso, de decisão interlocutória, que, por conta disso, deve ser fundamentada, à luz do art. 93, IX, da Constituição Federal, conclusão que se vê confirmada pela possibilidade de interposição de agravo de instrumento pelo réu (art. 10, § 10, da LIA).

Sem prejuízo, a fundamentação do magistrado nesse momento deve ser concisa, até para que não haja um indevido prejulgamento do réu num momento em que se contenta com a presença de indícios. (in Improbidade Administrativa, 4.ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Júris, pp. 703-704) (grifei) Na hipótese dos autos, a magistrada de 1º grau declinou, sim, os indícios da prática do ato ímprobo atribuído ao agravante, afastando, de pronto, a arguição de ilegitimidade passiva ad causam suscitado na defesa preliminar, a qual, registre-se, confunde-se com o próprio mérito da demanda.

Com efeito, é entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência das nossas Cortes Superiores que não se pode submeter o gestor ou administrador às agruras e percalços de uma ação por ato de improbidade administrativa, que não trate de atos que envolvam condutas inquinadas de corrupção, imorais, devendo ser rejeitadas, de plano, aquelas que visam apurar o ato inquinado pelo simples vício da ilegalidade.

Decerto, um homem público, contra quem tenha sido instaurada ação civil pública por ato de improbidade administrativa, assim como ocorre no processo criminal – guardadas as devidas proporções –, tem a Espada de Dâmocles sobre a sua cabeça, com potencial de carregar uma nódoa perpétua em sua vida, sendo necessária, nesses casos, a extrema prudência no recebimento da petição inicial.

Neste ponto, indago: quando o processo terminará, já que o Poder Judiciário é conhecido por geladeira ainda em degelo? Ora, o cidadão não poderá ficar com a Espada de Dâmocles apontada para a sua cabeça até o dia em que o feito receber decisão definitiva que transite em julgado diante da justiça ou injustiça! Nesse ponto, novamente indago: os operadores do direito devem iniciar um processo de introspecção perante a realidade social para qualificar o fincar no direito subjetivo de cada cidadão? A resposta, desenganadamente, deve ser positiva.

A Lei de Improbidade Administrativa tem o importantíssimo escopo de punir os agentes públicos que agem em desconformidade com os ditames protetivos da res publica, constituindo instrumento imprescindível para concretização dos princípios constitucionais que regem a Administração Pública, desde que, reitero, esteja caracterizada a intenção de fraudar, de dilapidar patrimônio ou malversar o erário.

Ao comentar sobre a matéria em sede doutrinária, ALEXANDRE DE MORAES, atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, assim leciona: Atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público.

A lei de improbidade, portanto, não pune a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público, e de todo aquele que o auxilie, voltada para a corrupção.

Na responsabilização por improbidade administrativa, deve-se observância ao princípio da intranscendência subjetiva das sanções, que, conforme preceitua o Supremo Tribunal Federal, “inibe a aplicação de severas sanções às administrações por ato de gestão anterior à assunção dos deveres públicos.

A finalidade do combate constitucional à improbidade administrativa é evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, a punição e afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva, de que os servidores públicos não se deixem “induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”.

O ato de improbidade administrativa exige para sua consumação um desvio de conduta do agente público, que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, como ocorre nas condutas tipificadas no art. 11 da Lei nº 8.429/92.

Assim, para que se evite o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e ineficiência, o legislador editou a Lei nº 8.429/92, com o intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado.

No dizer de Wallace Paiva Martins Júnior, “a Lei Federal 8.429/92 instituiu no direito brasileiro um autêntico código da moralidade administrativa”. (in Direito Constitucional, 35.ed., São Paulo: Atlas, 2019, pp. 409/410) (grifei) Trago a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a improbidade administrativa deve ser entendida como ilegalidade qualificada, e não simples inobservância do mandamento legal.

Eis julgados que ilustram a orientação decisória das nossas Cortes Superiores: STF: CONSTITUCIONAL.

AUTONOMIA DE INSTÂNCIAS.

POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO PENAL E POLÍTICA ADMINISTRATIVA (DL 201/1967) SIMULTÂNEA À POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, DEVIDAMENTE TIPIFICADO NA LEI 8.429/92.

INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. "Fazem muito mal à República os políticos corruptos, pois não apenas se impregnam de vícios eles mesmos, mas os infundem na sociedade, e não apenas a prejudicam por se corromperem, mas também porque a corrompem, e são mais nocivos pelo exemplo do que pelo crime” (MARCO TÚLIO CÍCERO.

Manual do candidato às eleições.

As leis, III, XIV, 32). 2.

A norma constitucional prevista no § 4º do art. 37 exigiu tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral (civis, penais e político-administrativos) e os atos de improbidade administrativa, com determinação expressa ao Congresso Nacional para edição de lei específica (Lei 8.429/1992), que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e a de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e de evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência. 3.

A Constituição Federal inovou no campo civil para punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, independentemente das já existentes responsabilidades penal e político-administrativa de Prefeitos e Vereadores. 4.

Consagração da autonomia de instâncias.

Independentemente de as condutas dos Prefeitos e Vereadores serem tipificadas como infração penal (artigo 1º) ou infração político-administrativa (artigo 4º), previstas no DL 201/67, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa é autônoma e deve ser apurada em instância diversa. 5.

NEGADO PROVIMENTO ao Recurso Extraordinário.

TESE DE REPERCUSÃO GERAL: “O processo e julgamento de prefeito municipal por crime de responsabilidade (Decreto-lei 201/67) não impede sua responsabilização por atos de improbidade administrativa previstos na Lei 8.429/1992, em virtude da autonomia das instâncias”. (RE 976566, Relator(a):  Min.

ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 13/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019) (grifei)   STJ: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

DISPENSA INDEVIDA DE CONCURSO PÚBLICO E FRAUDE NA SUA REALIZAÇÃO.

ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 373, II, DO CPC/2015, AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.

SÚMULA 282/STF.

ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS AUTOS, CONCLUIU PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, PRESENTE NO ART. 11, V, DA LEI 8.429/92, E PELA PROPORCIONALIDADE DAS SANÇÕES APLICADAS.

RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.

EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS.

DESCABIMENTO.

ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO.

PRECEDENTES DO STJ.

AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. (...) IV.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, “a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente.

Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10” (STJ, AIA 30/AM, Rel.

Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011).

Nesse sentido: STJ, REsp 1.420.979/CE, Rel.

Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/10/2014; REsp 1.237.583/SP, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 02/09/2014.

V.

Ainda na forma da jurisprudência do STJ, "os atos de improbidade administrativa descritos no artigo 11 da Lei nº 8429/92 dependem da presença do dolo genérico, mas dispensam a demonstração da ocorrência de dano para a Administração Pública ou enriquecimento ilícito do agente" (STJ, AgRg no REsp 1.355.136/MG, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 23/04/2015).

Em igual sentido: STJ, AgInt no REsp 1.438.048/GO, Rel.

Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/04/2020. (...) (AgInt no AREsp 1585674/SP, Rel.

Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 08/06/2020, DJe 10/06/2020) (grifei)   PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

SERVIDOR PÚBLICO.

AUSÊNCIA DE CONTROVÉRSIA FÁTICA.

DETALHAMENTO DA CONDUTA PELO ARESTO RECORRIDO.

SÚMULA 7/STJ.

NÃO INCIDÊNCIA.

REMOÇÃO.

RECEBIMENTO DE AJUDA DE CUSTO.

PROPORÇÃO INDEVIDA.

DEPENDENTES DO SERVIDOR QUE NÃO ALTERARAM O DOMICÍLIO.

ELEMENTO SUBJETIVO DA CONDUTA NÃO DEMONSTRADO.

EVENTUAL ATRASO NA PRESTAÇÃO DE CONTAS.

MERA IRREGULARIDADE.

AGRAVO NÃO PROVIDO. (...) 2.

De acordo com a jurisprudência do STJ, não é possível confundir ilegalidade com improbidade.

Esta última é a ilegalidade qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente, configurado pelo dolo para os tipos dispostos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10 da mesma lei.

Isso porque a finalidade da Lei de Improbidade Administrativa é punir o desonesto, o corrupto, ou seja, aquele que descumpriu com os deveres de lealdade e boa-fé. (...) (AgInt no REsp 1323239/AM, Rel.

Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 29/04/2020, DJe 05/05/2020) (grifei) In casu, verifico que foram produzidos nos autos elementos de prova demonstrando, a priori, que a nomeação da ré Gracilene dos Santos Leão, no cargo de Auxiliar de Auxiliar de Serviços Gerais, ocorreu em 12.12.2016, tendo o Ato de Nomeação nº 116/2016 sido assinado pelo réu Raimundo Jovita de Arruda Bonfim, então Prefeito de Esperantinópolis (Id 15391346, p. 89).

Também foram juntadas cópias de documentos extraídos dos autos da ação ordinária de obrigação de fazer proposta contra o Município de Esperantinópolis, em 22.03.2018, pela aprovada no concurso público regido pelo Edital nº 001/2015, Raylane de Brito Lopes Silva [Processo nº 0000336-57.2018.8.10.0086 (3362018)], por meio da qual a então autora pretendia a sua nomeação para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, sob o fundamento de que a Administração teria preterido o seu direito de ser nomeada, embora ela, Raylane Silva, tivesse obtido classificação fora das 15 (quinze) vagas previstas no edital.

Afirmou que a preterição restou caracterizada em razão de a ora ré Gracilene dos Santos Leão, exercer o mesmo cargo desde 23.06.2017, apesar desta ter obtido a 39ª (trigésima nona) colocação, enquanto a então autora, Raylane de Brito Lopes Silva, figurou no 36º (trigésimo sexto) lugar na ordem de classificação do certame (Id 15391346, p. 9/14).

Cumpre destacar que, na referida ação, ao apresentar, em 20.04.2018, a sua manifestação sobre o pedido de liminar (Id 15391346, p. 56/58), o Município de Esperantinópolis – já sob o primeiro mandato do agravante, que se iniciou em 01.01.2017 – afirmou expressamente que a então autora, Raylane de Brito Lopes Silva, mencionava na inicial a ocorrência de fatos com potencial para caracterizar ato de improbidade administrativa, os quais necessitavam, inclusive, da intervenção do Ministério Público Estadual.

Transcrevo o referido trecho da petição intermediária, a qual tem como signatário o advogado, Dr.

Paulo Guilherme Medeiros Alves (OAB/MA 8.253), então representante processual do Município de Esperantinópolis naquele caso concreto: (...) I – DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA/COMUNICAÇÃO DE INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA/NECESSIDADE DE COMUNICAÇÃO AO MP Na inicial, percebe-se que a autora faz uma comunicação de crime de improbidade administrativa, vez que comunica a nomeação de servidora ao arrepio da lei editalícia e da Norma Constitucional.

Em razão disso, o suposto ato ilegal não pode beneficiar terceiro, em razão do real prejuízo à probidade administrativa, razão por que não existe direito prévio à autora, posto que o ato combatido trata-se de total ilegalidade. (...) (grifei) Verifico, ainda, que a própria ré Gracilene dos Santos Leão, propôs, em 15.02.2017, ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais contra o Município de Esperantinópolis, também objetivando o reconhecimento do seu alegado direito subjetivo à nomeação no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais [Processo nº 0000183-58.2017.8.10.0086 (1832017)], sob o fundamento de que existiam contratações precárias para o mesmo cargo, as quais caracterizavam preterição (Id 18240989).

Houve a apresentação de contestação, em 14.06.2017, pelo Município de Esperantinópolis, que rebateu toda a argumentação que compunha a causa de pedir deduzida pela então autora Gracilene dos Santos Leão.

Na ocasião, a defesa do ente municipal sustentou a impossibilidade de acolhimento da pretensão deduzida na inicial sob a seguinte argumentação: (i) inexistência de contratações temporárias pela Administração; (ii) a Lei Municipal nº 515/2017, que autorizava a contratação em situações excepcionais ditadas pela Constituição Federal (art. 37, IX), não abrangia o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais; (iii) o encerramento do prazo de validade do certame regido pelo Edital n° 001/2017 afastava a possibilidade de nomeação da requerente (Id 18240989, p. 38/44).

Observo que, logo após a apresentação da peça contestatória, a então autora Gracilene dos Santos Leão requereu, em 20.06.2017, a desistência da ação (Id 18240989, p. 35/36), a qual foi acolhida pela juíza de origem em sentença que extinguiu o feito, sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VIII, do CPC (Id 18240989, p. 49).

Ocorre que, mesmo diante de todo esse contexto que apontava para o vínculo ilegítimo da ré Gracilene Leão no cargo, por violar o princípio constitucional do concurso público, a Administração Municipal designou-a para exercer o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais no Hospital Santa Marta.

A Portaria nº 444, de 23.06.2017, que formalizou a designação/lotação, está assinada pelo próprio agravante, na qualidade de Prefeito Municipal (Id 15391346, p. 91).

Destaco, por fim, que, em 12.06.2018, ao prestar informações à Promotoria de Justiça de Esperantinópolis nos autos do Inquérito Civil nº 002/2018/PJESP (Id 15391346, p. 87), o Município de Esperantinópolis, também por intermédio do seu então representante processual, o advogado Dr.

Paulo Guilherme Medeiros Alves, afirmou que a ré Gracilene dos Santos Leão, “fora nomeada na data de 12 de dezembro de 2016, pelo então gestor Raimundo Jovita de Arruda Bonfim, acreditando que tomou posse na mesma data.” Diante de todo esse contexto fático-indiciário, concluo, nesta fase preambular de apreciação da pretensão recursal, que não há plausibilidade jurídica do pleito de reforma da decisão recorrida, para obstar o prosseguimento da presente ação no juízo de origem.

Há, sim, indícios suficientes para apontar que o agravante manteve a ré Gracilene Santos Leão no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, mesmo tendo conhecimento da alegada irregularidade supostamente iniciada na gestão do seu antecessor, o réu Raimundo Jovita de Arruda Bonfim, o qual, inclusive, na sua defesa preliminar, suscitou dúvida quanto à validade do ato de nomeação da ré Gracilene dos Santos Leão, por entender que a sua numeração (“Ato de Nomeação nº 126/2016”) é a mesma do ato de nomeação da servidora Maria da Conceição Pires Mesquita para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, decorrente da aprovação desta no concurso público regido pelo Edital nº 001/2015.

O réu Raimundo Jovita fez a juntada aos autos da cópia do Diário Oficial do Município de Esperantinópolis, de 12.12.2016, para demonstrar a publicidade do ato que nomeou Maria da Conceição Pires Mesquita (Id Num. 18240990, p. 1).

Também assevera o réu Raimundo Jovita, que a mesma duplicidade ocorreu com o Termo de Posse referente ao vínculo de Maria da Conceição Pires Mesquita no mencionado cargo.

Segundo o requerido, a numeração daquele ato é o mesmo atribuído ao Termo de Posse nº 121/2016, referente ao ingresso da ré Gracilene dos Santos Leão (Id 18240990, p. 2 e Id 15391346, p. 90).

Portanto, os indícios de prova demonstram que a permanência da ré Gracilene dos Santos Leão no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, para o qual não logrou aprovação dentro do número de vagas previstas no Edital n 001/2015, ocorreu durante o mandato do agravante como Prefeito do Município de Esperantinópolis (anos de 2017-2020), razão pela qual se pode, sim, apontar a possibilidade de o agravante figurar no polo passivo da presente demanda. É certo que o simples fato de o agravante exercer a Chefia do Poder Executivo Municipal no período indicado na petição inicial não o torna, automaticamente, agente ímprobo por eventual omissão de não ter deflagrado procedimento administrativo para sanar a ilegitimidade da ocupação do cargo pela ré Gracilene dos Santos Leão.

Não menos exato, porém, é que a presença de indícios da manutenção da referida ré no quadro de pessoal da municipalidade, mesmo o agravante tendo conhecimento sobre a situação de precariedade do vínculo com a Administração, legitima a continuidade do feito na instância de origem.

Nessa toada, entendo que somente a conclusão da indispensável instrução processual exauriente no juízo a quo possibilitará a reunião definitiva de elementos de convencimento sobre a prática, ou não, de um ato ímprobo, nos termos da Lei nº 8.429/92, decorrente da “designação” e manutenção da ré Gracilene dos Santos Leão no serviço público do Município de Esperantinópolis.

Em suma, deve prevalecer, neste momento do rito processual, as diretrizes do princípio do in dubio pro societate, de modo que, havendo indícios da prática de ato de improbidade administrativa, impõe-se manter o entendimento da juíza de 1º grau sobre o recebimento da petição inicial desta ação civil pública, para que seja possível avaliar, efetivamente, após a devida instrução processual, a ocorrência, ou não, do ato ímprobo.

Em casos tais, assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça: ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

PRESENÇA DE INDÍCIOS DE COMETIMENTO DE ATO ÍMPROBO.

RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL.

IN DUBIO PRO SOCIETATE.

PRECEDENTES.

INDEPENDÊNCIA ENTRE AS ESFERAS CÍVEL, PENAL E ADMINISTRATIVA.

PRECEDENTES. 1.

Esta Corte possui firme entendimento de deve haver suficiência da demonstração de indícios razoáveis de prática de ato ímprobo e autoria para que se determine o processamento da ação, nos termos do art. 17, §§ 6º e 8º, da Lei n. 8.429/1992, em observância ao princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar maior resguardo ao interesse público, deixando para analisar o mérito da demanda após regular instrução probatória.

A propósito, vide: AgInt no AREsp 1.284.734/GO, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 23/3/2020; AgInt no AREsp 952.487/MS, Rel.

Min.

Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 18/9/2018; AgInt no AREsp 295.527/RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20/9/2017; AgRg no REsp 1.186.672/DF, Rel.

Min.

Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/9/2013; AgInt no AREsp 1.213.358/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 31/10/2018. (...) (AgInt nos EDcl no AREsp 1464563/RS, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/12/2020, DJe 11/12/2020) (grifei)   PROCESSUAL CIVIL.

AÇÃO CIVIL PÚBLICA.

IMPROBIDADE.

AGENTE PÚBLICO.

USO IRREGULAR DE VEÍCULO LOCADO.

PLACAS "FRIAS".

PETIÇÃO INICIAL.

INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO.

INVESTIGAÇÃO INICIADA NO TRIBUNAL DE CONTAS.

IN DUBIO PRO SOCIETATE. (...) V - A jurisprudência desta Corte Superior é serena no sentido de que, existindo indícios de cometimento de atos enquadrados na Lei de Improbidade Administrativa, a petição inicial deve ser recebida, fundamentadamente, pois, na fase inicial prevista no art. 17, § 8º, da Lei n. 8.429/92, vigora o princípio do in dubio pro societate, a fim de possibilitar o maior resguardo do interesse público.

Nesse sentido: REsp n. 1.725.848/PR, Rel.

Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, j. em 6/9/2018, DJe 17/12/2018; AgInt no AREsp n. 1.371.873/MS, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. em 7/5/2019, DJe 13/5/2019.

VI - Agravo interno improvido. (AgInt no AgInt no AREsp 1501406/SC, Rel.

Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2020, DJe 24/09/2020) (grifei) III.

Terço final Ante todo o exposto, indefiro o efeito suspensivo pleiteado pelo agravante, mantendo integralmente a eficácia da decisão agravada.

Notifique-se imediatamente o juiz de 1º grau do teor desta decisão.

Intime-se o agravado para, querendo, oferecer resposta ao recurso no prazo de 30 (trinta) dias (art. 1.019, II, c/c o art. 180, caput, ambos do Código Fux), meio eletrônico ou digital in casu não processo físico.

Após, intime-se o Ministério Público com atuação nesta instância, para que se manifeste no prazo de 15 (quinze) dias (art. 1.019, III, do Código Fux), preferencialmente por meio eletrônico.

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís, 17 de fevereiro de 2021.

Desembargador Marcelo Carvalho Silva Relator