TJMA - 0802437-45.2022.8.10.0037

1ª VARA DE GRAJAÚ  Processo n.º 0802437-45.2022.8.10.0037 Ação: PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7)   Requerente: MARNES GOMES DA SILVA Advogado(s) do reclamante: JEFFERSON MILHOMEM SILVA (OAB 20629-MA) Requerido: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60)   SENTENÇA 1.

RELATÓRIO:  Trata-se de AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE TRIBUTOS proposta por MARNES GOMES DA SILVA em face do ESTADO DO MARANHÃO, qualificados nos autos.  Alega que o Estado do Maranhão realiza cobrança indevida de ICMS nas faturas mensais do serviço de fornecimento de energia elétrica prestado pela Central Elétrica do Maranhão, posto que o valor do ICMS é cobrado sobre o valor total da fatura, incidindo inclusive sobre a tarifa de distribuição, transmissão, TUSD e TUST, que não deveriam compor a base de cálculo do ICMS suportado pelos usuários de energia elétrica.  Ao final, requer a condenação na repetição do indébito e danos morais, bem como, a concessão de tutela antecipada para excluir das faturas supervenientes a cobrança indevida.  Requer a aplicação da inversão do ônus da prova, alegando ser relação de consumo.  Instruiu a inicial com os documentos.  Liminar indeferida.  Contestação apresentada ao ID 71493549, alegando, em síntese a legalidade da incidência por dentro do ICMS – energia elétrica, as decisões do Tribunal de Justiça do Estado que já vem concedendo através de sua jurisprudência a suspensão de todas as liminares e tutelas antecipadas que tratarem da matéria, ante o flagrante de perigo à economia pública.

Requerendo por fim, o indeferimento da tutela antecipada e, no mérito, a total improcedência dos pedidos formulados na peça de ingresso, condenando a parte autor a arcar com os ônus da sucumbência.   Juntou documentos.  Ato Ordinário de fls. 175 abrindo vistas a parte autora para que se manifeste sobre a contestação.  Sem réplica.   Vieram os autos conclusos. É o breve relatório.

Decido.  2.

FUNDAMENTAÇÃO:    2.1.

DO JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO   In casu, a matéria comporta julgamento antecipado do mérito.

A norma prescrita no art. 355, inc.

I, do NCPC permite ao juiz julgar antecipadamente o mérito.  Desse modo, a precipitação do julgamento do mérito deve ocorrer toda vez que o juiz se encontre devidamente instruído acerca dos fatos submetidos à sua apreciação, podendo aplicar o direito ao caso concreto, independentemente da produção de qualquer outra prova, além da documental já constante dos autos, que é o caso da presente.  Por oportuno, enalteço que fora respeitado o contraditório dinâmico insculpido no novo CPC.  2.2.

DO MÉRITO PROPRIAMENTE DITO  In casu, da análise do pedido objeto dos autos, observa-se que não merece acolhimento.  Vejamos:  Primeiramente, convém ser ressaltado que a inexigibilidade de ICMS em relação às tarifas em questão ("TUST" e "TUSD") refere-se a consumidores que realizam a compra de energia diretamente da concessionária, em ambiente de contratação livre, condição não comprovada pelo requerente.  Em conformidade com a legislação vigente, e inclusive a resolução da ANEEL e Norma Técnica 31.001.04 da CEMAR, entende-se por Consumidor Livre o Agente da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE, da categoria de comercialização, que adquire energia elétrica no ambiente de contratação livre para unidades consumidoras que satisfaçam, individualmente, os requisitos dispostos nos arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos).   Já por Consumidor Potencialmente Livre entende-se a pessoa jurídica cujas unidades consumidoras satisfazem, individualmente, os requisitos dispostos nos arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 1995, porém não adquirem energia elétrica no ambiente de contratação livre.  Nesses moldes, para o afastamento da exigência das tarifas "TUST" e "TUSD" - relacionadas, respectivamente, à transmissão e distribuição de energia - seria necessário que o autor demonstrasse pertencer à classe de consumidores livres de energia, os quais demandam "carga igual ou maior que 3.000 kW" e que podem "optar pela compra de energia elétrica a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado", nos termos do artigo 15, §2º, da Lei n. 9.074/95.  Os atuais critérios de migração para o mercado livre foram estabelecidos em 1998, pela Lei no 9.648/1998, que criou dois grupos de consumidores aptos a escolher seu fornecedor de energia elétrica.  O primeiro grupo é composto pelas unidades consumidoras com carga maior ou igual a 3.000 kW atendidas em tensão maior ou igual a 69 kV – em geral as unidades consumidoras do subgrupo A3, A2 e A1.

Também são livres para escolher seu fornecedor novas unidades consumidoras instaladas após 07 de julho de 1995 com demanda maior ou igual a 3.000 kW e atendidas em qualquer tensão.  Estes consumidores podem comprar energia de qualquer agente de geração ou comercialização de energia.  O segundo grupo, composto pelas unidades consumidoras com demanda maior ou igual que 500 kW atendidos em qualquer tensão, também podem escolher seu fornecedor, mas seu leque de escolha está restrito à energia oriunda das chamadas fontes incentivadas, a saber: Pequenas Centrais Hidrelétricas – PCH´s, Usinas de Biomassa, Usinas Eólicas e  Sistemas de Cogeração Qualificada.  Conforme as orientações disponíveis no site da ABRACEEL – Associação Brasileira dos Comercializadores de Energia (http://www.abraceel.com.br/zpublisher/secoes/mercado_livre.asp?m_id=19150), é feita a distinção entre consumidores livres e cativos.

Os consumidores livres pagam às companhias de distribuição pelo acesso e uso de suas redes, em valores equivalentes aos que são pagos pelos consumidores cativos.

A diferença está na compra da energia.  Para o consumidor cativo o Distribuidor é o fornecedor compulsório, com tarifa regulada, isonômica para uma mesma classe  (A1, A2, A3 e A4).

O consumidor cativo absorve incertezas e erros e acertos do planejamento centralizado de governo e da distribuidora.

Participa do rateio dos custos da diferença entre geração programada e realizada (ESS) – ou seja, está exposto a riscos e não tem como gerenciá-los.  Já para o consumidor livre a energia é livremente negociada.

O consumidor tem obrigação de comprovar 100% de contratação, após a medição do montante consumido.

O valor de sua energia é resultante de sua opção individual de compra, que poderá incluir contratos de diferentes prazos e maior ou menor exposição ao preço de curto prazo.

No mercado livre o consumidor é responsável por gerir incertezas e por seus erros e acertos na decisão de contratação.

Assim, o consumidor livre toma para si a tarefa de gerir suas compras  de energia e os riscos associados.  A decisão de migrar para o mercado livre é individual de cada consumidor.

Alguns fatores devem ser levados em conta na tomada de decisões: a importância de energia para seu processo produtivo, o valor da energia quando comparado com os custos de seus insumos e com rentabilidade de seu negócio, além de fatores específicos como a compatibilidade do perfil de consumo com tarifas do cativo, elasticidade do consumo, capacidade de reduzir ou ampliar consumo, de implementar projetos de eficiência, de consumir outro energético, de deslocar produção no tempo ou espaço entre outros.

Além disso, deve atender a critérios estabelecidos em lei para ter o direito de escolher.  Feitas estas considerações, observa-se que o autor não comprovou nos autos a realização de pedido administrativo de mudança de classe de consumidor perante a própria concessionária de energia elétrica (pedido de migração para consumidor livre deve ser declarado com 180 dias de antecedência perante a concessionária).   Ademais, não comprovou a recusa da mudança de classe e o efetivo atendimento das condições para migração para o grupo de consumidores livres (não basta somente a vontade de migrar, tem que cumprir todas as regras e restrições ditadas pela ANEEL, tais como, elaboração e aprovação de projeto).  Portanto, não há que se falar em concessão do tratamento como consumidor livre, devendo ser a ele dado o tratamento como consumidor cativo (residencial ou comercial).  Nesse sentido, convém ressaltar a jurisprudência mais recente do Superior Tribunal de Justiça e do próprio TJMA orientam pela regularidade da cobrança do ICMS sobre todo o processo de transmissão e fornecimento de energia elétrica, eis que partes integrantes e necessárias de um complexo de atos que viabiliza a utilização da energia elétrica pelo consumidor final.   Nesse sentido, transcrevo o mais recente acórdão do STJ:   TRIBUTÁRIO.

ICMS.

FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO.

TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).

INCLUSÃO. 1.

O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2.

A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3.

A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração).

A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4.

Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5.

Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 1163020 RS 2009/0205525-4, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 21/03/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/03/2017).  Ademais, o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, aderindo à tese esposada pelo STJ, também vem julgando improcedentes pedidos de mesma natureza, já manifestando inclusive um entendimento uniforme perante as duas Câmaras Cíveis Reunidas.   Nesse sentido, apresentamos os seguintes acórdãos: MANDADO DE SEGURANÇA.

ICMS SOBRE TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

TUST E TUSD.

LEGALIDADE RECONHECIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP N 1.163.020/RS.

INDISSOCIABILIDADE DAS FASES DO PROCESSO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA.

PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA LIVRE CONCORRÊNCIA.

VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO CONFIGURADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

I.

A hipótese não é de impetração de mandamus em face de lei em tese, pois não se pretende discutir a constitucionalidade de ato normativo, mas sim evitar e enfrentar o lançamento fiscal do ICMS sobre supostas tarifas constantes de fatura de energia elétrica.

Preliminar rejeitada.

Precedente do TJMA.

II.

Com o julgamento do REsp 1.163.020/RS o e.

STJ mudou seu entendimento sobre o tema, embora por apertada maioria, passando a analisar a controvérsia sob o enfoque de que "o fato gerador do ICMS em questão diz respeito à circulação jurídica da energia elétrica fornecida ao consumidor livre", além de considerar o princípio da isonomia e da livre concorrência.

III. "O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto" (STJ, REsp 1163020/RS, Rel.

Min.

Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/03/2017).

IV.

A exclusão das tarifas de transmissão e distribuição de energia da base de cálculo do ICMS representaria flagrante violação ao princípio da isonomia, diante o pretendido tratamento distinto entre os consumidores comuns (cativos) e os consumidores que têm a faculdade de escolha sobre a compra de energia (livres), além de se revelar uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores, que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.

V.

Segurança denegada.

De acordo com o MP. (TJMA, MS 54.6132016, Rel.

Des.

ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR, PRIMEIRAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, julgado em 21/07/2017, DJe 27/07/2017).   CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

ALEGADA COBRANÇA DE ICMS SOBRE TARIFAS DE TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TARIFAS "TUST" E "TUSD").

INEXISTÊNCIA.

SEGURANÇA DENEGADA. 1.  "(...) as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica são cobradas apenas dos denominados consumidores livres que demandam "carga igual ou maior que 3.000 kW" (Lei 9.074/1995, art. 16; e Decreto 5.163, art. 1º §2º X) e que, portanto, podem escolher seu fornecedor de energia elétrica por meio de livre negociação, sujeitando-se, todavia, além do pagamento da energia adquira (sujeita ao ICMS), a ressarcir os custos (não sujeitos ao ICMS, conforme definido pelo STJ) pela utilização do sistema de transmissão e de distribuição de energia postos à sua disposição, conforme art. 15, § 6º da Lei 9.074/1995" (MS 55097/2016 - Des.

Velten Pereira - 24/11/2016). 2.

In casu, O IMPETRANTE É UM SIMPLES CONSUMIDOR RESIDENCIAL.

NESTA CONDIÇÃO ENCONTRA-SE VINCULADO À CEMAR QUE É DISTRIBUIDORA.

Portanto, não é cobrado diretamente do consumidor qualquer valor a título de TUST ou TUSD. 3.

Segurança denegada.   (MS 0546122016, Rel.

Desembargador(a) LOURIVAL DE JESUS SEREJO SOUSA, SEGUNDAS CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, julgado em 04/08/2017, DJe 10/08/2017).   Portanto, considerando que a matéria versada no presente feito se amolda integralmente ao entendimento exposto pelo STJ e TJMA, afigura-se adequada a improcedência do pedido articulado na inicial. 3 – DISPOSITIVO:    3.

ANTE O EXPOSTO:  3.1.

JULGO EXTINTO O PROCESSO, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, § 3º, do NCPC, diante da ausência de legitimidade passiva da CEMAR para integrar a lide; 3.2.

Com relação ao pedido formulado em face do Estado do Maranhão, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DA PARTE AUTORA, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I do NCPC.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se a parte autora via DJE, na pessoa de seu advogado constituído.

Intime-se o Estado do Maranhão, por remessa dos autos à PGE.

Deixo de condenar a parte autora a recolher as custas estabelecidas pela lei, por ser a parte beneficiária da justiça gratuita.

Por oportuno, condeno o requerente ao pagamento de honorários advocatícios, que arbitro em R$ 1.000,00 (mil reais), ficando suspensa a execução, enquanto perdurar a situação de pobreza do requerente, pelo prazo máximo de 05 anos, quando estará prescrita, com base no art. 12 da Lei 1.060/50.

Após o decurso do prazo para os recursos voluntários, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.

Cumpra-se.   Grajaú/MA, 16 de setembro de 2022.

ALEXANDRE MAGNO NASCIMENTO DE ANDRADE Juiz de Direito Titular da 1ª Vara de Grajaú

   ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO JUÍZO DE DIREITO DA 1ª VARA DA COMARCA DE GRAJAÚ - MA Processo: 0802437-45.2022.8.10.0037 Classe: PETIÇÃO CÍVEL (241) Autor(a): MARNES GOMES DA SILVA Requerido(a): ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60) CERTIDÃO Certifico e dou fé, que em virtude da informação que consta na petição inicial, consistente de que não tem interesse na realização de audiência de conciliação,  bem como  na contestação de Id 71493541, no item 18, faço os autos conclusos para Decisão.

Do que, para constar lavro este termo.

Grajaú, Segunda-feira, 25 de Julho de 2022.

ELVYS ANDRE DOS SANTOS BARROS Servidor Cedido da 1ª Vara da Comarca de Grajaú Mat. 195214

 1ª VARA DE GRAJAÚ Processo n.º 0802437-45.2022.8.10.0037 Requerente: MARNES GOMES DA SILVA Advogado(s) do reclamante: JEFFERSON MILHOMEM SILVA (OAB 20629-MA) Requerido: ESTADO DO MARANHAO(CNPJ=06.***.***/0001-60)     DECISÃO Processo sob o rito da Lei 12.153/2009 - Juizados da Fazenda Pública.   Trata-se de ação ajuizada em desfavor do ESTADO DO MARANHÃO, em que a parte autora, devidamente qualificada nos autos alega que:   "é pessoa física possuidor de imóvel localizado (...) e consome grande quantidade de energia elétrica na unidade consumidora 3001056718 e que estão exigindo ICMS sobre base de cálculo superior àquela legal e constitucionalmente prevista, vez que o tributo não está sendo cobrado tão somente sobre o valor da mercadoria (energia elétrica), mas também, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica proveniente da rede básica de transmissão as chamadas TARIFAS DE USO DO SISTEMA ELÉTRICO DE TRANSMISSÃO TUST e TARIFA DE USO DO SISTMA ELÉTRICO DE DISTRIBUIÇÃO - TUSD, bem como qualquer outros ENCARGOS SETORIAIS que não representem efetivo fornecimento de consumo de energia."   Ao final pugnou pela TUTELA DE EVIDÊNCIA para determinar aos réus que se abstenham na forma denunciada acima, com imposição de multa, com confirmação em sentença, bem como a restituição dos valores pagos em retrospectiva além de perdas e danos, despesas e custas processuais.

Com a inicial veio documentos pessoais da parte autora, relatórios de consumo e faturas.   Decido.   Para concessão do provimento liminar vindicado pela parte autora, é necessária a demonstração dos requisitos da “probabilidade do direito” e “perigo de dano ou risco ao resultado útil ao processo”, nos termos da lei processual civil:   “CPC: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. § 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la. § 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia. § 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”   A tutela de evidência é concedida nos estritos termos do art. 311, do Código de Processo Civil:   “Art. 311.

A tutela da evidência será concedida, independentemente da demonstração de perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, quando: I - ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório da parte; II - as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante; III - se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, caso em que será decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de multa; IV - a petição inicial for instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Parágrafo único.

Nas hipóteses dos incisos II e III, o juiz poderá decidir liminarmente.”   No caso dos autos, em que a demanda versa sobre a declaração de inexistência de relação tributária, há de se observar ainda as vedações e restrições à concessão de liminares previstas na Lei 8.437/92.

Ademais a documentação acostada à inicial não demonstra de plano a probabilidade do direito da autora.   Por fim, ausente o perigo de dano irreversível ou ao resultado útil do processo, pois as cobranças que reputa indevidas poderão ser cobradas posteriormente em caso de procedência da demanda.   Assim, com base no acima exposto:   a) indefiro o pleito liminar postulado; Cite-se a requerida para se fazer presente à audiência una a ser realizada no dia 26/07/2022, às 14:40 horas Advirtam-se as partes que deverão comparecer acompanhados de advogado e testemunhas, independente de intimação.

Não obtida a conciliação, deverá o réu apresentar imediatamente contestação, com todos os documentos necessários ao julgamento da demanda (arts. 28 e 29 da Lei 9.099/95).

O não comparecimento ensejará na aplicação dos efeitos da revelia e presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial (art. 20 e seguintes da Lei n° 9.099/95).

Ficam as partes advertidas do dever de fazerem juntar documentos e petições o sistema PJe, até a realização do ato, sob responsabilidade própria.

Vale a presente decisão ou cópia como mandado.

Publique-se.

Registre-se.     Grajaú (MA), 28 de junho de 2022.

ALEXANDRE MAGNO NASCIMENTO DE ANDRADE Juiz de Direito Titular da 1ª Vara de Grajaú