TJMA - 0839056-82.2022.8.10.0001

PROCESSO: 0839056-82.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: FERNANDO PIFFER - SP370550, LUIS EDUARDO VEIGA - SP261973, BEATRIZ SECONDO PERIN - SP336417 RÉU: IMPETRADO: SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MARANHÃO Sentença: Ementa: Mandado de Segurança.

Ausência de direito líquido e certo.

Segurança denegada.

Vistos etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO proposto por GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVIÇOS PARA EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA., contra o Sr.

SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MARANHÃO, todos devidamente qualificados na exordial.

Aduz a impetrante, em epítome, que é empresa com sede no Estado de São Paulo e que se dedica, dentre outros, à prestação de serviços de assistência técnica, consultoria, intermediação de contratos, instalação de equipamentos médicos e sistemas, inclusive no que diz respeito à execução, por administração ou empreitada, distribuição, licenciamento e cessão de direito de uso de programas de computação e, ainda, produtos para saúde (materiais e equipamentos médicos), bem como a obtenção de registros, quando necessário, dos referidos produtos na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, além do fornecimento de suas partes, peças, componentes e acessórios, importação, comércio, representação comercial e locação dos referidos equipamentos, partes e peças, treinamentos na área da saúde, apresentação de cursos, edição de publicações, catálogos e instruções, organização e participação em feiras, showroom e congressos, tudo por conta própria ou através de terceiros, constantes de seu contrato social.

Na execução de suas atividades, realiza operações com mercadorias destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no Estado do Maranhão, se submetendo ao recolhimento do ICMS-DIFAL.

Sustenta que conforme a publicação da Lei Complementar no ano de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.

Apesar disso, o Estado do Maranhão não compactua deste entendimento, acarretando em inúmeras ações ajuizadas por contribuintes visando o reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado do Maranhão se dê somente a partir de 01º de janeiro de 2023, ou alternativamente, somente após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e lograram êxito, através de obtenção de decisões liminares.

Alega que a sua pretensão não visa o afastamento do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado do Maranhão, e sim noticiar que a impetrante está na iminência de realizar uma operação de venda para a EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH HOSPITAL UNIVERSITÁRIO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO – HU-UFMA, através do Pregão Eletrônico (RP SIDEC 127/2020), Processo 23523.038509/2020-83, que objetiva o fornecimento de aparelho de Ressonância Magnética.

Por isso, efetuou o recolhimento do ICMS interestadual DIFAL, no entanto, explica que a LC 190/22, ao incluir o §6º ao art. 13 da lei Kandir (LC 87/96) estabeleceu duas bases de cálculo distintas para a apuração de remessas interestaduais destinadas a consumidores finais contribuintes do imposto.

Assevera que a base dupla implica na majoração da carga tributária, pois o DIFAL apurado por meio da base dupla supera o valor do DIFAL apurado em base única, já que eleva a base de cálculo do imposto, não refletindo o real valor da operação, alegando que isso é signo presuntivo de riqueza previsto no texto constitucional para materialidade do ICMS.

Diante disso, alega ainda que através da indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, e as barreiras fiscais do Estado do Maranhão realizam a apreensão de mercadorias com o fito único de arrecadar tributo em flagrante desrespeito às Súmulas 70, 323 e 547 do C.

STF, o que ensejou a impetração do mandado de segurança em questão.

Após tecer considerações favoráveis ao seu pleito, requereu que a concessão da medida liminar para que a D.

Autoridade Coatora se abstenha de realizar apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL em respeito ao quanto consolidado nas Súmulas 70, 323 e 547 do E.

STF, em especial em relação à operação que a impetrante está realizando com a EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH HOSPITAL UNIVERSITÁRIO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO – HU-UFMA, através do Pregão Eletrônico (RP SIDEC 127/2020), Processo 23523.038509/2020-83, servindo a presente decisão de ofício e documento hábil para quem o portar, inclusive para fins de apresentação em quaisquer barreiras fiscais do Estado Maranhense; a citação da D.

Autoridade Coatora; a intimação do Ministério Público; por fim requer que a D.

Autoridade Coatora se abstenha de realizar apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL em respeito ao quanto consolidado nas Súmulas 70, 323 e 547 do E.

STF, em especial em relação à operação que a impetrante está realizando com a EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH HOSPITAL UNIVERSITÁRIO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO – HU-UFMA, através do Pregão Eletrônico (RP SIDEC 127/2020), Processo 23523.038509/2020-83; que em caso de descumprimento da medida liminar seja aplicada multa arbitrada por este D.

Juízo.

Protesta pela posterior juntada de custas e instrumento de representação processual e deu à causa o valor de R$: 10.000,00 (dez mil reais).

A exordial veio instrumentalizada com os documentos de ID nº 71300225 à 71301283.

Decisão de ID nº 71319882, indeferindo a liminar pleiteada.

Petição de ID nº 71352023 da parte autoral apresentando pedido de reconsideração, alegando que o mandamus não objetiva a suspensão e/ou afastamento da exigibilidade do ICMS-DIFAL, e sim noticiar que está na iminência de realizar uma operação de venda para o fornecimento de aparelho de Ressonância Magnética e objetiva que não seja realizada a apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL; alega ainda que efetuou o recolhimento do ICMS Interestadual DIFAL no importe de R$ 835.450,00 (oitocentos e trinta e cinco mil e quatrocentos e cinquenta reais); ao final requereu a reconsideração da decisão para que seja deferida a medida liminar.

Petição de ID nº 71376595 da parte autoral apresentando pedido de reconsideração, alegando que o mandamus não objetiva a suspensão e/ou afastamento da exigibilidade do ICMS-DIFAL, e sim noticiar que está na iminência de realizar uma operação de venda para o fornecimento de aparelho de Ressonância Magnética e objetiva que não seja realizada a apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL; que o objetivo do mandamus é preventivo; alega ainda que efetuou o recolhimento do ICMS Interestadual DIFAL no importe de R$ 835.450,00 (oitocentos e trinta e cinco mil e quatrocentos e cinquenta reais); ao final requereu a reconsideração da decisão para que seja deferida a medida liminar.

Despacho de ID nº 71393044 determinando a intimação da impetrante para que ela comprove o recolhimento e o pagamento das custas processuais.

Petição de ID nº 71432346 da parte autoral, em resposta a despacho de ID nº 71393044, juntando guia de custas e comprovante de recolhimento, ao final requereu em caráter de urgência a análise do Pedido de Reconsideração de Liminar. É o relatório.

Analisados, decido.

Segundo prevê a Constituição Federal em seu art. 5º, inciso LXIX, e o art. 1º da Lei nº 12.016/09, que disciplinam o mandado de segurança individual e coletivo, serve o mandado de segurança para a proteção de direito líquido e certo, aquele capaz de ser comprovado de plano (RTJ 83/130, 83/855, RSTJ 27/169), não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nessa esteira, deve ser levado em consideração que “a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca” (MS 20.882/DF, Rel.

Min.

Celso de Mello).

Preliminarmente, deve o magistrado percorrer uma vereda rumo à sentença – ato culminante e finalístico do processo – onde se examina e perscruta questões de ordem pública, tais como legitimidade da parte, pressupostos processuais, como requisitos de existência e validade da relação processual e as condições do exercício regular da ação, como direito público, subjetivo e abstrato.

Deve observar, nesse munus, uma determinada ordem lógica de prejudicialidade, em sua atividade jurisdicente, havendo possibilidade de indeferimento da inicial conforme previsão no art. 10 da Lei nº 12.016/09, razão pela qual passo a essas questões.

A irresignação do Impetrante, ponto aríete da presente ação mandamental, objetiva a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo ao ICMS/DIFAL exigido nas operações interestaduais realizada pela Impetrante envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados neste Estado, durante a integralidade do ano de 2022, bem como determinar que o Estado abstenha-se de adotar qualquer medida constritiva tendente à cobrança do tributo supramencionado.

Conforme exposto alhures, os fatos articulados na petição inicial devem ser indene de dúvidas.

Do contrário, nos termos do art. 10, caput, da Lei 12.016/2009, a inicial será desde logo indeferida.

Torna-se imprescindível, desta forma, que os fatos sejam incontroversos, claros e precisos, ou seja, que deles haja prova pré-constituída, já que, no procedimento do mandamus, é inadmissível a instrução probatória, sendo irrelevante para o seu conhecimento sua complexidade.

Para a formação de um juízo de valor positivo no início da ação mandamental, devem estar presentes concomitantemente a fumaça do bom direito (fumus boni iuris) e o perigo da demora (periculum in mora), conforme previsão no art. 300 do Código de Processo Civil, de forma que poderá ser suspenso o ato apontado como ilegal ou abusivo (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009), verbis: Art. 7º.

Ao despachar à inicial, o juiz ordenará: [...] III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir da impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

Retomando ao caso posto, verifica-se O ministro Alexandre de Moraes, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou os pedidos de liminares feitos sobre a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS para o comércio eletrônico (Difal) De acordo com Moraes: “Trata-se de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS), sobre fato gerador antes já tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte), por alíquota (final) inalterada, a ser pago pelo mesmo contribuinte, sem aumento do produto final arrecadado”, afirma, na decisão de ADI 7066.

Analisando de forma perfunctória os documentos na petição inicial, não vislumbro a boa aparência do direito nuclear da parte Impetrante e a razoabilidade de sua pretensão.

A Lei Complementar n° 190 foi publicada no dia 05/01/2022, sendo que pelo conteúdo normativo da decisão do STF, deveria ter sido editada até o dia 31/12/2021.

Em razão disso, a impetrante defende que o imposto só pode ser cobrado a partir de janeiro de 2023, para, supostamente, obedecer ao princípio da anterioridade anual, ou a partir do dia 05/04/2022, para se confomar à anterioridade nonagesimal.

Entretanto, não partilho desse entendimento, pois a aludida novel Lei Complementar, não se submete ao princípio da anterioridade, senão vejamos: O art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição Federal dispõe: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [. . .] III - cobrar tributos: a) [. . .] b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A Lei Complementar n° 190/2022 apenas regulamentou a cobrança (a divisão) do ICMS (espécie já existente) nas operações interestaduais entre os estados produtor e consumidor, como: 1) da designação do destinatário da mercadoria como contribuinte do imposto, quando este também for contribuinte, ou o remetente da mercadoria, quando o destinatário não for contribuinte do imposto (art. 4º, §2º); 2) do local da operação (art. 11, V); 3) do tempo da operação (art. 12), da base de cálculo da DIFAL (art. 13); do creditamento do imposto (art. 20-A) e 4) da operacionalização por meio eletrônico (art. 24-A).

Eis a ementa da nova Lei Complementar n° 190/2022: “LEI COMPLEMENTAR N° 190, DE 4 DE JANEIRO DE 2022: Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”. (grifamos) A Constituição Federal repartiu as competências tributárias dos entes federados, atribuindo às leis estaduais a instituição em espécie do ICMS, competindo à legislação federal apenas a regulamentação da cobrança.

Com efeito, destaca-se que a obrigatoriedade de observância do princípio da anterioridade tributária (seja para o exercício financeiro, seja para a noventena) é tão somente da lei que veicule regra matriz de incidência tributária ou altere alíquotas (art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da CF), não se aplicando à Lei Complementar n° 190/2022 (que apenas estabelece normas gerais de tributação).

Apesar da edição da indigitada Lei Complementar Federal abrir uma nova discussão jurídica sobre o ICMS/DIFAL, no caso a aplicação, ou não, do princípio da anterioridade (STF, ADI n° 7066), no meu entendimento não afeta o Estado do Maranhão.

A cobrança do ICMS/DIFAL pelo Estado do Maranhão se dá com arrimo na Lei Estadual n° 10.326/2015, já com mais de seis anos de implementação, tendo sido respaldada pela própria decisão do Supremo Tribunal Federal, que ao diferir a exigência da Lei Complementar para 2022, validou a cobrança do imposto com base na lei local, que já estava em vigor desde 2015, não violando, portanto, o princípio da anterioridade.

Destarte, a lei estadual que já está com mais de seis anos de vigência, somado ao fato de que não é objeto da Lei Complementar n° 190/2022 criar tributo, nem alterar alíquota, mas apenas regulamentar a cobrança do ICMS/DIFAL, entendo que qualquer que seja a decisão tomada pelo STF na referida ADI n° 7066, não afetará aqueles estados cujas leis relativas à instituição da espécie já tinham cumprido a exigência constitucional da anterioridade ao tempo da edição da aludida Lei Complementar, como é a situação do Estado do Maranhão.

A Lei Complementar n° 190/2022 entrou em vigor no dia de sua publicação (05/01/2022), sendo que a partir daí produz os seus efeitos de “norma geral”, já que não instituiu o ICMS/DIFAL, mas apenas fixou critérios para a instituição desse imposto pelos entes federados que ainda não o tivessem criado.

Desta feita, apesar do advento desta Lei Complementar suprir a lacuna normativa, isto não impediu que o Supremo Tribunal Federal se utilizasse de modulação na sua decisão, ao legitimar as normas estaduais que já estavam em vigência no dia da conclusão do julgamento. É cediço que a via constitucional-processual do mandado de segurança não aceita a instauração de fase processual de instrução, na qual seja autorizada a produção de provas.

Sendo instrumento garantidor de direito líquido e certo, os fatos que consubstanciam a causa de pedir deduzida no remédio heroico, devem ser demonstrados de maneira precisa e incontroversa, por intermédio da prova pré-constituída.

Nesse sentido: MANDADO DE SEGURANÇA.

AUSÊNCIA DE PROVA DOCUMENTAL PRÉ-CONSTITUÍDA.

A documentação apresentada quando do ajuizamento do mandado de segurança revelou-se insuficiente a demonstrar a pretendida estabilidade financeira, porquanto não estava adequadamente comprovado, no momento oportuno, que a impetrante tivesse recebido a gratificação de função por mais de dez anos, como exige a Súmula 372 do TST.

Não sendo cabível a emenda da petição inicial, diante do rito cognitivo sumário da ação mandamental, conforme a Súmula 415 do TST, inviável considerar a documentação superveniente juntada aos autos.

Segurança denegada. (TRT-4 - MSCIV: 00218077920195040000, Data de Julgamento: 23/10/2019, 1ª Seção de Dissídios Individuais) Nesse sentido vê-se que não estão presentes os pressupostos de concessão da segurança pleiteada, consoante disposições do ordenamento jurídico pátrio, a saber: ato de autoridade; ilegalidade ou abuso de poder; lesão a direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (Maria Sylvia Zanella de Pietro.

Direito administrativo, 21ª ed.

São Paulo, Atlas 2008, p.729), visto que não há demonstração de inequívoca de violação a direito líquido e certo através de documentação pré-constituída Neste passo, corroborando as diretrizes informadoras do direito líquido e certo a ser assegurado por meio do mandado de segurança, cito a lição do mestre Hely Lopes Meirelles, verbis: “Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercido no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.

Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração.

Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança.” (in Mandado de Segurança, Ação Popular, ... e Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, 25.ed., atualizada e complementada por ARNOLD WALD e GILMAR FERREIRA MENDES, São Paulo: Malheiros Editores, 2003, pp. 36/37).” Cito, porque pertinente, jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO.

PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF.

DILAÇÃO PROBATÓRIA.

MANDADO DE SEGURANÇA.

PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA.

IMPRESCINDÍVEL. 1.

Eventual nulidade exige a respectiva comprovação do prejuízo, o que não ocorreu no presente caso.

Assim, aplicável à espécie o princípio do pas de nullité sans grief. 2.

A aferição quanto à inidoneidade do procedimento levado a efeito quando da aplicação da prova oral é inviável na via eleita, por ser matéria carecedora de dilação probatória, sendo certo que a mera alegação nesse sentido não é capaz de contornar essa exigência, porquanto a ação mandamental exige a prova pré-constituída do direito perseguido. 3.

Recurso ordinário conhecido e desprovido. (grifamos) (RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA RMS 21931 / TO - STJ – Órgão julgador: Quinta turma.

Relator (a): Ministra LAURITA VAZ.

DJe 13/12/2010)” Ademais, o Impetrante postula medida com caráter genérico, abstrato e futuro, de forma a abarcar todas as possíveis cobranças e autuações que as Autoridades Coatoras pudessem vir a realizar com base na Lei Complementar n° 190/2022, possuindo natureza de segurança normativa, genérica e futura, o que é rejeitado pelo ordenamento jurídico pátrio por esta via mandamental, nos termos da Súmula nº 266 do Supremo Tribunal Federal (“Não cabe mandado de segurança contra lei em tese”).

Nesse mesmo sentido se encontram diversos precedentes jurisprudenciais consolidados, considerando que não cabe Mandado de Segurança para invalidar norma abstrata e geral, mas somente para o desfazimento de ato concreto que, embasado na norma, tenha ferido direito líquido e certo.

O entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: DIREITO CONSTITUCIONAL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

APELAÇÃO CÍVEL.

DIREITO TRIBUTÁRIO.

COBRANÇA DE ICMS.

SOBRE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO.

PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE.

DECLARAÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE.

INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.

SÚMULAS 269 E 226 DO STF E 271 DO STJ.

I - Não se pode através de Mandado de Segurança declarar em abstrato a invalidade de lei ou decreto-lei, por vicio de inconstitucionalidade, conforme destaca a Súmula nº 266 do STF "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese". […] IV - Desse modo, compulsando os autos não vislumbrei a presença de provas pré constituídas, que materializasse o direito líquido e certo invocado, e amparado por via mandamental, restando portando mais do que demonstrado que a via eleita é inadequada para o fim que pretende o Apelante.

V - Apelação conhecida e improvida. (TJ-MA - APL: 0327272012 MA 0001324-91.2008.8.10.0001, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 25/03/2013, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2013) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA CONCESSIVA.

VEDAÇÃO DA APREENSÃO DE MERCADORIAS EM FUNÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS.

SEGURANÇA DE CARÁTER NORMATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

SENTENÇA REFORMADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

I — A apreensão de mercadorias pelo Fisco, para efeito de constranger ao pagamento da dívida tributária, constitui medida ilegal, que não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, sendo pacífica a jurisprudência nesse sentido, como deflui da Súmula 323 do STF (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”).

II — Contudo, a existência desse entendimento consolidado não autoriza o Poder Judiciário a vedar ao Fisco toda e qualquer apreensão, em favor do contribuinte, porque estaria caracterizada a atuação do juiz como se legislador fosse, editando regra de efeitos futuros, gerais e abstratos, em desaprumo com os contornos constitucionais que regem a separação dos poderes.

III — Ainda que se trate de impetração preventiva, o mandado de segurança não pode ser ajuizado com o objetivo de obtenção de provimento jurisdicional que coíba, de maneira genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que, sob a ótica do impetrante, possa lesar seu direito.

IV — Apelação provida. (TJ/MA.

Acórdão n° 107.596/2011. Órgão julgador: Segunda Câmara Cível.

Relator (a): Des.

Marcelo Carvalho Silva.

Sessão do dia 25/10/2011) Nesse sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS MERCADORIAS OBJETO DA AUTUAÇÃO FISCAL ERAM DESTINADAS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OBRAS E ENGENHARIA.

PRETENSÃO DE SE AFASTAR A EXIGÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS OPERAÇÕES FUTURAS.

IMPOSSIBILIDADE DE SE FIXAR, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, NORMA GERAL E ABSTRATA. [...] 2.

Não é possível, em sede de mandado de segurança, a fixação de norma geral e abstrata, destinada ao futuro, tendo em vista que, por expressa previsão constitucional, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando houver concreta ameaça ou violação de direito líquido e certo (art. 5º, LXIX, da CF/88). 3.

Recurso ordinário não provido. (RMS 25.266/MS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011) PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA: CABIMENTO - AGROPECUARISTAS - AQUISIÇÃO DE INSUMOS - RECOLHIMENTO DE ICMS - CREDITAMENTO – ALCANCE. 1.

O mandado de segurança, segundo jurisprudência desta Corte (Primeira Seção), é usado com efeito declaratório tão-somente.

Tese jurídica, sobre a qual guardo reservas. 2.

Pedido formulado na inicial no sentido de garantir o direito ao creditamento do ICMS relativamente a insumos já adquiridos nas operações futuras.

Possibilidade. 3.

Descabe a concessão de segurança para coibir-se, de forma genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que venha a lesar o direito do impetrante, conferido ao julgado caráter normativo. 4.

Recurso especial improvido.

REsp 438.693/MT, Rel.: Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 24/08/2004, DJ 13/12/2004.) Em tais condições, e pelo que mais consta nos autos, já nesta fase meritória, DENEGO A SEGURANÇA pleiteada, com fulcro no art. 6º, § 5º, da Lei nº 12.016/09 e art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Custas como recolhidas.

Sem honorários advocatícios, em decorrência do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, observadas as cautelas legais, arquivem-se.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 16 de dezembro de 2022.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública

PROCESSO: 0839056-82.2022.8.10.0001 AUTOR: IMPETRANTE: GE HEALTHCARE DO BRASIL COMERCIO E SERVICOS PARA EQUIPAMENTOS MEDICO-HOSPITALARES LTDA Advogados/Autoridades do(a) IMPETRANTE: FERNANDO PIFFER - SP370550, LUIS EDUARDO VEIGA - SP261973, BEATRIZ SECONDO PERIN - SP336417 RÉU: IMPETRADO: SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MARANHÃO Decisão: Vistos etc.

Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO proposto por GE HEALTHCARE DO BRASIL COMÉRCIO E SERVIÇOS PARA EQUIPAMENTOS MÉDICO-HOSPITALARES LTDA., contra o Sr.

SECRETÁRIO ADJUNTO DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DO MARANHÃO, todos devidamente qualificados na exordial.

Aduz a impetrante, em epítome, que é empresa com sede no Estado de São Paulo e que se dedica, dentre outros, à prestação de serviços de assistência técnica, consultoria, intermediação de contratos, instalação de equipamentos médicos e sistemas, inclusive no que diz respeito à execução, por administração ou empreitada, distribuição, licenciamento e cessão de direito de uso de programas de computação e, ainda, produtos para saúde (materiais e equipamentos médicos), bem como a obtenção de registros, quando necessário, dos referidos produtos na Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, além do fornecimento de suas partes, peças, componentes e acessórios, importação, comércio, representação comercial e locação dos referidos equipamentos, partes e peças, treinamentos na área da saúde, apresentação de cursos, edição de publicações, catálogos e instruções, organização e participação em feiras, showroom e congressos, tudo por conta própria ou através de terceiros, constantes de seu contrato social.

Na execução de suas atividades, realiza operações com mercadorias destinadas a consumidores finais, não contribuintes do ICMS, situados no Estado do Maranhão, se submetendo ao recolhimento do ICMS-DIFAL.

Sustenta que conforme a publicação da Lei Complementar no ano de 2022, o DIFAL somente poderá ser exigido pelos Estados a partir do dia 01º de janeiro de 2023, uma vez que a exigência tributária submete-se aos Princípios da Anterioridade de Exercício e Nonagesimal, previstos no artigo 150, caput, e inciso III, alínea “a” da Constituição Federal.

Apesar disso, o Estado do Maranhão não compactua deste entendimento, acarretando em inúmeras ações ajuizadas por contribuintes visando o reconhecimento do direito de que a exigência do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado do Maranhão se dê somente a partir de 01º de janeiro de 2023, ou alternativamente, somente após o decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e lograram êxito, através de obtenção de decisões liminares.

Alega que a sua pretensão não visa o afastamento do DIFAL nas operações interestaduais destinadas a não contribuintes situados no Estado do Maranhão, e sim noticiar que a impetrante está na iminência de realizar uma operação de venda para a EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH HOSPITAL UNIVERSITÁRIO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO – HU-UFMA, através do Pregão Eletrônico (RP SIDEC 127/2020), Processo 23523.038509/2020-83, que objetiva o fornecimento de aparelho de Ressonância Magnética.

Por isso, efetuou o recolhimento do ICMS interestadual DIFAL, no entanto, explica que a LC 190/22, ao incluir o §6º ao art. 13 da lei Kandir (LC 87/96) estabeleceu duas bases de cálculo distintas para a apuração de remessas interestaduais destinadas a consumidores finais contribuintes do imposto.

Assevera que a base dupla implica na majoração da carga tributária, pois o DIFAL apurado por meio da base dupla supera o valor do DIFAL apurado em base única, já que eleva a base de cálculo do imposto, não refletindo o real valor da operação, alegando que isso é signo presuntivo de riqueza previsto no texto constitucional para materialidade do ICMS.

Diante disso, alega ainda que através da indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, e as barreiras fiscais do Estado do Maranhão realizam a apreensão de mercadorias com o fito único de arrecadar tributo em flagrante desrespeito às Súmulas 70, 323 e 547 do C.

STF, o que ensejou a impetração do mandado de segurança em questão.

Após tecer considerações favoráveis ao seu pleito, requereu que a concessão da medida liminar para que a D.

Autoridade Coatora se abstenha de realizar apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL em respeito ao quanto consolidado nas Súmulas 70, 323 e 547 do E.

STF, em especial em relação à operação que a impetrante está realizando com a EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH HOSPITAL UNIVERSITÁRIO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO – HU-UFMA, através do Pregão Eletrônico (RP SIDEC 127/2020), Processo 23523.038509/2020-83, servindo a presente decisão de ofício e documento hábil para quem o portar, inclusive para fins de apresentação em quaisquer barreiras fiscais do Estado Maranhense; a citação da D.

Autoridade Coatora; a intimação do Ministério Público; por fim requer que a D.

Autoridade Coatora se abstenha de realizar apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL em respeito ao quanto consolidado nas Súmulas 70, 323 e 547 do E.

STF, em especial em relação à operação que a impetrante está realizando com a EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES – EBSERH HOSPITAL UNIVERSITÁRIO DA UNIVERSIDADE FEDERAL DO MARANHÃO – HU-UFMA, através do Pregão Eletrônico (RP SIDEC 127/2020), Processo 23523.038509/2020-83; que em caso de descumprimento da medida liminar seja aplicada multa arbitrada por este D.

Juízo.

Protesta pela posterior juntada de custas e instrumento de representação processual e deu à causa o valor de R$: 10.000,00 (dez mil reais).

A exordial veio instrumentalizada com os documentos de ID nº 71300225 à 71301283.

Decisão de ID nº 71319882, indeferindo a liminar pleiteada.

Petição de ID nº 71352023 da parte autoral apresentando pedido de reconsideração, alegando que o mandamus não objetiva a suspensão e/ou afastamento da exigibilidade do ICMS-DIFAL, e sim noticiar que está na iminência de realizar uma operação de venda para o fornecimento de aparelho de Ressonância Magnética e objetiva que não seja realizada a apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL; alega ainda que efetuou o recolhimento do ICMS Interestadual DIFAL no importe de R$ 835.450,00 (oitocentos e trinta e cinco mil e quatrocentos e cinquenta reais); ao final requereu a reconsideração da decisão para que seja deferida a medida liminar.

Petição de ID nº 71376595 da parte autoral apresentando pedido de reconsideração, alegando que o mandamus não objetiva a suspensão e/ou afastamento da exigibilidade do ICMS-DIFAL, e sim noticiar que está na iminência de realizar uma operação de venda para o fornecimento de aparelho de Ressonância Magnética e objetiva que não seja realizada a apreensão de quaisquer mercadorias com o fito exclusivo de exigir o recolhimento de DIFAL; que o objetivo do mandamus é preventivo; alega ainda que efetuou o recolhimento do ICMS Interestadual DIFAL no importe de R$ 835.450,00 (oitocentos e trinta e cinco mil e quatrocentos e cinquenta reais); ao final requereu a reconsideração da decisão para que seja deferida a medida liminar.

Despacho de ID nº 71393044 determinando a intimação da impetrante para que ela comprove o recolhimento e o pagamento das custas processuais.

Petição de ID nº 71432346 da parte autoral, em resposta a despacho de ID nº 71393044, juntando guia de custas e comprovante de recolhimento, ao final requereu em caráter de urgência a análise do Pedido de Reconsideração de Liminar. É o relatório.

Analisados, decido. É de notório conhecimento o entendimento jurisprudencial – inclusive sumulado – de que a Administração Fiscal não pode apreender mercadorias de qualquer espécie com o escopo de constranger o particular ao pagamento de tributos, assim como também não pode coagi-lo de forma oblíqua, embaraçando o exercício da sua atividade comercial, praticando condutas que, indubitavelmente, afetam tal atividade como: a retirada da sua inscrição dos Cadastros de Contribuintes de algum imposto (o que prejudica o seu atuar comercial); recusa em fornecimento de Certidão Negativa de Débito ou de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa sem oportunizar ampla defesa ao contribuinte e quando ainda a demanda e os questionamentos estiverem pendentes; proibição do contribuinte em adquirir estampilhas etc.

Estas condutas maculam os princípios constitucionais da livre iniciativa e do exercício da atividade econômica. É a orientação prevalente na jurisprudência do STJ, que compartilha com o entendimento até então esposado: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

RECURSO ESPECIAL.

ICMS.

MANDADO DE SEGURANÇA.

AUTORIZAÇÃO PARA EMISSÃO DE TALONÁRIO DE NOTAS FISCAIS.

EXISTÊNCIA DE DÉBITOS COM A FAZENDA PÚBLICA.

PRINCÍPIO DO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA.

ARTIGO 170, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

SÚMULA N.º 547 DO STF. 1.

O Poder Público atua com desvio de poder ao negar, ao comerciante em débito de tributos, a autorização para impressão de documentos fiscais, necessários ao livre exercício das suas atividades (artigo 170, parágrafo único, da Carta Magna). 2.

A sanção, que por via oblíqua objetive o pagamento de tributo, gerando a restrição ao direito de livre comércio, é coibida pelos Tribunais Superiores através de inúmeros verbetes sumulares, a saber: a) "é inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo" (Súmula n.º 70/STF); b) "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos" (Súmula n.º 323/STF); c) "não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais" (Súmula n.º 547/STF); e d) "É ilegal condicionar a renovação da licença de veículo ao pagamento de multa, da qual o infrator não foi notificado" (Súmula n.º 127/STJ). 3.

Destarte, é defeso à administração impedir ou cercear a atividade profissional do contribuinte, para compeli-lo ao pagamento de débito, uma vez que este procedimento redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de representar hipótese da autotutela, medida excepcional ante o monopólio da jurisdição nas mãos do Estado-Juiz. 4.

Recurso especial desprovido. (REsp 783.766/RS – STJ – Órgão julgador: Primeira Turma.

Relator (a): Ministro LUIZ FUX.

DJ 31/05/2007) (grifamos) O Supremo Tribunal Federal também já firmou entendimento, inclusive sumulado, sobre o tema em questão e a respeito da vedação da Administração Fiscal em cercear as variadas etapas da atividade comercial: Súmula 323 É INADMISSÍVEL A APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO PARA PAGAMENTO DE TRIBUTOS.

Súmula 70 É INADMISSÍVEL A INTERDIÇÃO DE ESTABELECIMENTO COMO MEIO COERCITIVO PARA COBRANÇA DE TRIBUTO.

Súmula 547 NÃO É LÍCITO À AUTORIDADE PROIBIR QUE O CONTRIBUINTE EM DÉBITO ADQUIRA ESTAMPILHAS, DESPACHE MERCADORIAS NAS ALFÂNDEGAS E EXERÇA SUAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS.

O pedido de abstenção de futuras apreensões/retenções não encontra guarida legal.

Com efeito, o Judiciário não pode – ainda que em mandado de segurança preventivo – proibir futuras apreensões, sob pena de ilegítima interferência nas atribuições do Fisco.

Deveras que nessa situação, não há aplicação da Súmula n° 323 do STF, haja vista esta ser empregada em casos consistentes na liberação de mercadorias já retidas.

A Impetrante postula medida com caráter genérico, abstrato e futuro, de forma a abarcar a possível apreensões que a Impetrada possa vir a realizar.

Não se nega que a apreensão de mercadorias, quer para constranger o contribuinte ao pagamento da dívida tributária, quer quando realizada de maneira equivocada, constitui em medida ilegal de acordo com a jurisprudência atinente – como aduz a Súmula n° 323 do STF – entretanto, a existência desse entendimento consolidado, não autoriza o Poder Judiciário a vedar ao Fisco toda e qualquer apreensão em favor do contribuinte, pois estaria caracterizada a atuação legiferante do juiz, editando regra de efeitos futuros, gerais e abstratos, destoando dos contornos constitucionais que regem a “Separação dos Poderes”.

A propósito cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, retratados em alguns julgados adiante: “PROCESSUAL CIVIL.

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

TRIBUTÁRIO.

ICMS.

COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS MERCADORIAS OBJETO DA AUTUAÇÃO FISCAL ERAM DESTINADAS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OBRAS E ENGENHARIA.

PRETENSÃO DE SE AFASTAR A EXIGÊNCIA EM RELAÇÃO ÀS OPERAÇÕES FUTURAS.

IMPOSSIBILIDADE DE SE FIXAR, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA, NORMA GERAL E ABSTRATA. [...] 2.

Não é possível, em sede de mandado de segurança, a fixação de norma geral e abstrata, destinada ao futuro, tendo em vista que, por expressa previsão constitucional, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando houver concreta ameaça ou violação de direito líquido e certo (art. 5º, LXIX, da CF/88). 3.

Recurso ordinário não provido. (RMS 25.266/MS, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 15/04/2011)” “PROCESSO CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA: CABIMENTO - AGROPECUARISTAS - AQUISIÇÃO DE INSUMOS - RECOLHIMENTO DE ICMS - CREDITAMENTO - ALCANCE. 1.

O mandado de segurança, segundo jurisprudência desta Corte (Primeira Seção), é usado com efeito declaratório tão-somente.

Tese jurídica, sobre a qual guardo reservas. 2.

Pedido formulado na inicial no sentido de garantir o direito ao creditamento do ICMS relativamente a insumos já adquiridos nas operações futuras.

Possibilidade. 3.

Descabe a concessão de segurança para coibir-se, de forma genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que venha a lesar o direito do impetrante, conferido ao julgado caráter normativo. 4.

Recurso especial improvido.

REsp 438.693/MT, Rel.: Ministra ELIANA CALMON, Segunda Turma, julgado em 24/08/2004, DJ 13/12/2004.)” [grifamos todos] Sobre tema do mesmo jaez o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão também já se manifestou no mesmo sentido: Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

SENTENÇA CONCESSIVA.

VEDAÇÃO DA APREENSÃO DE MERCADORIAS EM FUNÇÃO DE DÉBITOS FISCAIS.

SEGURANÇA DE CARÁTER NORMATIVO.

IMPOSSIBILIDADE.

VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.

SENTENÇA REFORMADA.

SEGURANÇA DENEGADA.

I — A apreensão de mercadorias pelo Fisco, para efeito de constranger ao pagamento da dívida tributária, constitui medida ilegal, que não encontra guarida no ordenamento jurídico pátrio, sendo pacífica a jurisprudência nesse sentido, como deflui da Súmula 323 do STF (“É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”).

II — Contudo, a existência desse entendimento consolidado não autoriza o Poder Judiciário a vedar ao Fisco toda e qualquer apreensão, em favor do contribuinte, porque estaria caracterizada a atuação do juiz como se legislador fosse, editando regra de efeitos futuros, gerais e abstratos, em desaprumo com os contornos constitucionais que regem a separação dos poderes.

III — Ainda que se trate de impetração preventiva, o mandado de segurança não pode ser ajuizado com o objetivo de obtenção de provimento jurisdicional que coíba, de maneira genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que, sob a ótica do impetrante, possa lesar seu direito.

IV — Apelação provida. (TJ/MA.

Acórdão n° 107.596/2011. Órgão julgador: Segunda Câmara Cível.

Relator (a): Des.

Marcelo Carvalho Silva.

Sessão do dia 25/10/2011) Assim, como dito, o pedido da Impetrante tem a natureza de segurança normativa, com teor genérico e futuro, rejeitada pelo ordenamento jurídico vigente, não merecendo acolhimento, sob pena de obstruir a atividade fiscalizadora da Administração Aduaneira.

Em tais condições, aceito o pedido de reconsideração apenas para me reservar a apreciar a liminar após a ouvir a Autoridade Impetrada., devendo ser observado o Direito Sumulado como pertinente.

Notifique-se a Autoridade Impetrada nos moldes do art. 7°, inc.

I da Lei nº 12.016/2009, com o translado da segunda via da inicial e documentos, para, no prazo de 10 (dez) dias, prestar informação.

Dê-se ciência à Procuradoria Geral do Estado, enviando-lhe cópia da inicial, para, querendo, ingressar no feito.

Em seguida, após a expiração do prazo legal, com ou sem as informações, dê-se vista ao Ministério Público para conhecimento e parecer no prazo legal, tudo conforme o art. 12 da Lei nº 12.016/2009.

Publique-se.

Registre-se e intimem-se.

São Luís/MA, 14 de julho de 2022.

Oriana Gomes Juíza Titular da 4ª Vara da Fazenda Pública