TJMA - 0800285-66.2021.8.10.0099

Autos n. 0800285-66.2021.8.10.0099 Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Materiais e Morais e Repetição do Indébito Requerente(s): Zoraide Rodrigues da Silva Barbosa Requerido(a): Banco Panamericano S/A.

S E N T E N Ç A Trata-se de Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Materiais e Morais e Repetição do Indébito.

Alega a parte autora que constatou a realização de empréstimo em seu benefício previdenciário, conforme histórico de consignações.

Assevera ainda que na eventualidade de existir um contrato de empréstimo, este estaria eivado de nulidade.

Juntou documentos.

Decisão em ID 42518612 indeferiu a liminar, concedeu a justiça gratuita e determinou a citação da parte ré para apresentar contestação.

Contestação em ID 46749505, acompanhada de documentos.

A defesa sustenta, preliminarmente, a ausência de interesse de agir e a conexão processual.

No mérito, alega o exercício regular de direito, a regularidade da avença realizada, a inexistência de dano material e moral, a não repetição do indébito e a não inversão do ônus da prova.

Diante disso, pugna pela improcedência do pedido.

Subsidiariamente, requer a compensação de valores.

Instada a se manifestar, a parte autora quedou-se inerte (ID 63886948). É o que importa a relatar.

DECIDO.

Preliminares.

Interesse de agir Com relação a preliminar de ausência de condição da ação – da falta de interesse de agir, entendo que se a demanda foi proposta sem prévio requerimento administrativo, mas a parte ré já apresentou contestação de mérito, o processo também deverá prosseguir normalmente, ou seja, não será extinto.

Isto porque o fato do banco réu ter contestado e refutado o mérito da pretensão, demonstra que há resistência ao pedido da parte autora, de forma que existe seu interesse de agir.

Assim, rejeito a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir.

Da preliminar de conexão Para configuração da conexão, faz-se necessário a identidade entre a causa de pedir ou pedido, nos termos do art.55 do CPC, de modo que, se as partes são as mesmas, mas o pedido é baseado em documento diverso daquele que fundamenta as outras demandas, estará descaracterizado o instituto.

Assim, nos autos n. 0800559-30.2021.8.10.0099, 0800284-81.2021.8.10.0099 e 0800283-96.2021.8.10.0099 estão sendo discutidos contratos diferentes.

Ou seja, causas de pedir distintas.

Por estas razões, REJEITO também a preliminar de conexão.

Mérito.

Salienta-se que os autos estão aptos a julgamento, não havendo necessidade de ulterior produção de provas, motivo pelo qual realizo o julgamento antecipado do mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Nesta esteira, a demanda é clara e não merece maiores dilações, visto que houve a constatação da avença celebrada no caso em tela, já que houve a juntada do contrato em ID 46750736, indicando que o contrato n° 332907311-2, valor de R$ 1.064,13, foi celebrado por meio digital em 05/02/2020, autorizado mediante reconhecimento facial.

Neste ponto, cabe salientar que a contratação eletrônica no direito bancário consiste na aquisição de produto financeiro por meio de internet ou caixa eletrônico, sem a necessidade de um funcionário da instituição financeira, podendo tais contratações serem autorizadas por meios pessoais e intransferíveis, tal como senha pessoal, biometria ou reconhecimento facial.

Pela natureza da contratação, inexiste contrato escrito.

Entretanto, o fato de não existir contrato escrito é irrelevante para a comprovação do vínculo obrigacional, visto que essa formalidade não é requisito essencial para a validade da declaração de vontade relacionada aos contratos eletrônicos, pois a existência da relação jurídica pode ser evidenciada por outros meios de prova, como fez uso a parte demandada.

Neste sentido, já se amolda a jurisprudência: Contrato de empréstimo – caixa eletrônico – biometria – ausência de verossimilhança – sem indícios de fraude – procedimento seguro – provimento negado (TJ-SP - RI: 10131708120178260016 SP 1013170-81.2017.8.26.0016, Relator: Ulisses Augusto Pascolati Junior, Data de Julgamento: 30/07/2018, Quarta Turma Cível, Data de Publicação: 30/07/2018) (grifo nosso).

DIREITO DO CONSUMIDOR.

AÇÃO REVISIONAL.

PEDIDO CUMULADO COM OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

EMPRÉSTIMOS NÃO RECONHECIDOS.

SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.

EMPRÉSTIMOS ELETRÔNICOS.

RÉU QUE COMPROVOU A CONTRATAÇÃO.

DANO MORAL NÃO CONFIGURADO.

RECURSO PROVIDO.

Existem apenas documentos unilaterais comprobatórios das operações, mas isso porque a forma de utilização do cartão, mediante senha pessoal, prescinde de que se assine qualquer documento.

Inexistem notícias de que o autor tenha sido vítima de furto ou roubo, ou, ainda, de fraude, isso sequer foi mencionado, o que atesta a utilização do cartão magnético com chip no caixa eletrônico pelo próprio autor, mediante senha, ou a quem tenha confidenciado a senha pessoal e intransferível.

Réu que se desincumbiu do ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Restou evidenciado que as transações foram realizadas, nos dias, 23/06/2008, 10/0/72008 e 26/08/2008, com o uso do cartão dotado de tecnologia com chip, bem como uso de senha, de caráter pessoal e intransferível.

Ao digitar a senha, de uso pessoal e intransferível e de responsabilidade total do cliente, e utilizando o cartão para tanto, ou com uso de biometria, o cliente está vinculando o "aceite".

Os simples dissabores e contratempos do diaadia não podem ensejar indenização por danos morais, visto que fazem parte da vida cotidiana e não trazem maiores consequências ao indivíduo.

Modificação do ônus sucumbencial, distribuindo-se proporcionalmente entre as partes as despesas e, fixando os honorários advocatícios em R$1.000,00 a ser pago pela parte autora, observada a gratuidade de justiça e R$1.000,00 a ser pago pela parte ré.

Recurso provido para declarar a existência dos contratos de nº 024414723-7, 013654237-0 e 049396196-5, afastar a condenação do réu à devolução dos valores descontados na conta do autor em razão desses contratos, bem como afastar a condenação do réu ao pagamento da quantia de R$22.000,00 a título de dano moral. (TJ-RJ - APL: 02932687320108190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 3 VARA CIVEL, Relator: Des(a).

LINDOLPHO MORAIS MARINHO, Data de Julgamento: 30/10/2018, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL) (grifo nosso).

RECURSO INOMINADO.

EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS.

DESNECESSIDADE DE DOCUMENTO FÍSICO COM ASSINATURA DAS PARTES.

INOVAÇÃO DIGITAL QUE PERMITE PROVA POR MEIO DE DOCUMENTO ELETRÔNICO.

CPC, ART. 441.

RÉ QUE TRAZ A PROVA DA CONTRATAÇÃO DE UM DOS EMPRÉSTIMOS.COBRANÇA DEVIDA.

EMPRÉSTIMO SEM PROVA DA CONTRATAÇÃO.

COBRANÇA INDEVIDA.

RESTITUIÇÃO EM DOBRO MANTIDA.

AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE.

DANOS MORAIS INDEVIDOS.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

No âmbito da inovação tecnológica, a contratação eletrônica no direito bancário consiste na aquisição de produto financeiro por meio de internet ou caixa eletrônico, sem a necessidade de um funcionário da instituição financeira.

Estas operações bancárias eletrônicas são concretizadas pela utilização de senha pessoal de uso exclusivo do correntista ou por meio de biometria, inexistindo contrato escrito e não gerando documentos físicos de adesão aos termos gerais da contratação. 2.

O fato de não existir contrato escrito é irrelevante para a comprovação do vínculo obrigacional, visto que essa formalidade não é requisito essencial para a validade da declaração de vontade relacionada aos contratos eletrônicos, pois a existência da relação jurídica pode ser evidenciada por outros meios de prova, inclusive documentos eletrônicos (CPC, art. 441), como o extrato demonstrativo da operação. 3.

Na regulamentação jurídica do comércio eletrônico, oportuna se faz a observância do princípio da equivalência funcional, segundo o qual as negociações firmadas no ambiente virtual devem ser consideradas equivalentes àquelas feitas em papel, não devendo haver declaração de invalidade de um ato pela circunstância de ter sido firmado através de transmissão eletrônica de dados. 4.

Nesta linha, o réu/recorrente se desincumbiu do ônus de comprovar a contratação do empréstimo sob nº 0079486463720170306, eis que do (TJ-PR - RI: 00125725720178160038 PR 0012572-57.2017.8.16.0038 (Acórdão), Relator: Juiz Alvaro Rodrigues Junior, Data de Julgamento: 13/02/2019, 2ª Turma Recursal, Data de Publicação: 14/02/2019) (grifo nosso).

Nesse ponto é imperioso asseverar que o patrono do requerente, quando lhe foi oportunizada a manifestação quanto aos pontos controvertidos e provas com as quais pretendia provar o alegado e refutar os argumentos da contestação, quedou-se inerte.

Frise-se que o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, no julgamento do IRDR nº 53.983/2016 fixou tese jurídica no sentido de que “Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação”.

Portanto, tendo o réu trazido aos autos o contrato impugnado na presente ação, deveria o autor, à luz do princípio da cooperação e como forma de provar fato constitutivo de seu direito, trazer aos autos extrato bancário ou mesmo apresentar justo motivo para não apresentá-lo.

Assim, diante da juntada do instrumento contratual, resta clarividente que a parte demandada se desincumbiu do ônus de provar o empréstimo vergastado na exordial, assim como lhe competia nos exatos termos do inciso II do art. 373 do CPC.

Portanto, do conjunto probatório emerge a conclusão inafastável de que, ao contrário do dito na inicial, a parte autora celebrou o contrato de empréstimo n°. 332907311-2, valor de R$ 1.064,13 em epígrafe, revelando que a parte contraiu o empréstimo voluntariamente.

Consoante redação do art. 104 do Código Civil, os requisitos necessários à validação do negócio jurídico são agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei.

No caso, o negócio atende perfeitamente aos requisitos atinentes ao agente, objeto e forma, não havendo que se falar em invalidação do ato.

Da mesma forma, não ocorreu lesão ou defeito do negócio jurídico, capaz de invalidá-los.

Destarte, para que ocorra a lesão é necessária que a pessoa, sob premente necessidade ou por inexperiência, se obrigue a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta, nos termos do art. 157 do Código Civil.

O que não ocorreu, neste caso.

Neste sentido, a Jurisprudência tem se manifestado, in verbis: TJMA-0051021.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

DEPÓSITO DO VALOR EM FAVOR DO CONTRATANTE.

AUSÊNCIA DE IRRESIGNAÇÃO.

COMPORTAMENTO CONCLUDENTE.

LEGALIDADE DOS DESCONTOS.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E REPETIÇÃO DO INDÉBITO INDEFERIDOS. 1.

Se a vontade da parte não era contratar o empréstimo bancário, caberia a ela comunicar ao banco e promover a imediata restituição do valor depositado na sua conta. 2.

Ao aceitar impassivelmente o depósito do numerário, a parte revela seu comportamento concludente o que a impede de questionar os descontos das respectivas parcelas do empréstimo, por aplicação da teoria do venire contra factum proprium. 3.

Sem a configuração do ato ilícito, não cabe indenização por danos morais e tampouco restituição de indébito. 4.

Apelo conhecido e provido.

Unanimidade. (Processo nº 0000767-85.2011.8.10.0038 (131131/2013), 4ª Câmara Cível do TJMA, Rel.

Paulo Sérgio Velten Pereira. j. 25.06.2013, unânime, DJe 01.07.2013).

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO. 4ª TURMA.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2001.71.00.031864-1/RS.

EMENTA: ADMINISTRATIVO.

CONSELHO REGIONAL DE SERVIÇO SOCIAL DA 10ª REGIÃO – CRESS/RS.

RELAÇÃO CONTRATUAL.

DOLO.

INEXISTÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO.

ALEGAÇÃO DA PRÓPRIA TORPEZA.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. 1.

Não pode a parte se beneficiar da própria torpeza para obter a declaração de anulação de ato jurídico celebrado com seu pleno conhecimento e anuência, visando a prejudicar o outro contratante. 2.

A pessoa jurídica deve comprovar satisfatoriamente que não tem condições de arcar com as despesas do processo para obter a AJG.(Rel.

Márcio Antônio Rocha. j. 09.05.2007, unânime, DE 06.08.2007).

Evidente que mesmo sabendo que em algumas modalidades contratuais, a exemplo deste contrato, o âmbito de atuação da vontade de uma das partes é sobremaneira diminuído, não se pode negar a sua ocorrência, pois, ainda assim, o contratante tem a liberdade de contratar.

Em vistas de tais fatos, torna-se importante analisar o contrato celebrado entre as partes à luz dos princípios inseridos no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor.

A boa-fé objetiva, leciona Rosenvald, compreende “(…) um modelo de conduta social, verdadeiro standard jurídico ou regra de conduta, caracterizado por uma atuação de acordo com determinados padrões sociais de lisura, honestidade e correção de modo a não frustrar a legítima confiança de outra parte. (…) o princípio da boa fé encontra sua justificação no interesse coletivo de que as pessoas pautem seu agir pela cooperação e lealdade, incentivando-se o sentimento de justiça social, com repressão a todas as condutas que importem em desvio aos sedimentados parâmetros de honestidade e gestão.”1 Nesse passo, é de se ver que, a ideia de lealdade infere de relações calcadas na transparência e enunciação da verdade, bem como sem omissões dolosas – o que se relaciona também com o dever anexo de informação – para que seja firmado um elo de segurança jurídica respaldado na confiança das partes contratantes.

In casu, a parte autora aderiu ao empréstimo de modo que existiu relação jurídica entre as partes.

Nessas circunstâncias, asseverar, como pretende a parte promovente, que o negócio jurídico celebrado seja nulo, reconhecendo ao reclamante direito a reparação por danos materiais e compensações por supostos danos morais, vilipendia a própria segurança jurídica e atinge a boa-fé objetiva.

A boa-fé objetiva, nesse caso, não se afasta do dever de lealdade, também exigido do consumidor, vale dizer, não se pode admitir que o consumidor venha ao Judiciário, ciente de que empreendeu o negócio jurídico sem qualquer vício grave, e requeira a sua anulação.

Deste modo, não havendo nenhum indicativo de que a parte autora foi constrangida a realizar empréstimo consignado, há que se preservar o dever de lealdade e probidade que se espera de ambos contratantes.

Destarte, JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS formulados na inicial, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC, ante a inexistência de vícios aptos a gerar a nulidade do contrato de empréstimo de n° 332907311-2, valor de R$ 1.064,13.

Com fundamento no art. 85, § 2º, incisos I, II, III e IV do CPC, condeno a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios, estes à base de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Suspendo, entretanto, nos termos do art. 98, §3º do CPC, a exigibilidade de tais verbas em relação à parte autora, eis que lhe deferido a gratuidade judiciária.

Publique-se.

Registre-se.

Intimem-se.

Uma vez transitada em julgado esta decisão, ao arquivo, com baixa na distribuição.

Mirador/MA, (data certificada pelo sistema).

NELSON LUIZ DIAS DOURADO ARAUJO Juiz de Direito 1 ROSENVALD, Nelson. et. al.

Código Civil Comentado. 3ª Ed.

Barueri: Manole, 2009, p. 458.