TJMA - 0802450-65.2016.8.10.0001

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELACAO CÍVEL Nº 0802450-65.2016.8.10.0001 APELANTE: BANCO BRADESCO S/A ADVOGADO: NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES (OAB/MA 9348) APELADO: ESPÓLIO DE RAIMUNDO FERREIRA LIMA ADVOGADO: OSCAR MATOS MENDONCA FURTADO (OAB 8221-MA) RELATOR: DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

OPOSIÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.

MEIO DE DEFESA INADEQUADO.

ERRO GROSSEIRO.

PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE E INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

PRECEDENTES DO C.

STJ.

NULIDADE ABSOLUTA NÃO CARACTERIZADA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. É cediço que pela sistemática do Código de Processo Civil, a impugnação ao cumprimento de sentença é o incidente capaz de se opor ao comando sentencial na forma do art. 523 do CPC.

II.

O Tribunal da Cidadania, em precedentes acerca da matéria, tem dentro dos princípios do contraditório, da fungibilidade e da instrumentalidade das formas, reconhecido a possibilidade de admissão dos embargos à execução em oposição a impugnação ao cumprimento de sentença, desde que a matéria objurgada tenha relevância processual.

III.

Observando os fólios processuais, é preciso que se tenha clara e objetivamente que o processo não é um fim em si mesmo, razão pela qual certas matérias como a ausência de citação válida, por ofensa direta ao princípio do contraditório e da ampla defesa processual, não pode ser mitigado, sob pena de aceitarmos processos kafkiano.

IV.

No ID 24391602, o oficial de justiça emitiu certidão de seu ofício informando que cumpriu a determinação judicial, consistente na citação e intimação do Banco Bradesco S/A na pessoa do seu representante legal.

V.

Ocorre que a citação processual e a intimação para cumprimento da tutela antecipada concedida ao apelado, se deu via mandado, por oficial de justiça que dotado de fé pública, certificou o cumprimento da diligência judicial, portanto, flagrante a ausência de AR requerida, pois não foi este o meio pelo qual transcorreu o ato judicial de citação/intimação.

VI.

Consoante a jurisprudência desta Corte, a certidão emitida por serventuário do Judiciário goza de fé pública, demandando a produção de prova em contrário para que seja abalada sua presunção juris tantum de veracidade e autenticidade, o que no caderno processual, não se verifica, até por que, o apelante sempre funda suas razões de nulidade em pretenso AR (Aviso de recebimento), quando a diligência se deu por Oficial de Justiça.

VII.

Apelo conhecido e desprovido.

DECISÃO Trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta pelo BANCO BRADESCO S/A, contra sentença (ID 24391641), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível do Termo Judiciário da Comarca da Ilha de São Luis/MA, que na forma do art. 918, II, do CPC, rejeitou os embargos à execução, extinguindo sem resolução do mérito, sobre o fundamento de que a via eleita, era inadequada, tenho em vista que fase processual era de cumprimento de sentença, manejado pelo Espólio de Raimundo Ferreira Lima, extinguindo.

Irresignado o Banco apelante, em suas razões constante no ID 24391644, sustenta em aperta síntese, que à luz dos princípios da fungibilidade e instrumentalidade das formas era perfeitamente cabível os embargos à execução, ainda mais, quando o objeto deste versa acerca de ausência de citação, que redunda em nulidade absoluta, oponível em qualquer fase processual e que pode ser conhecida de ofício pelo julgador.

Desse modo, pugna pela concessão do efeito suspensivo, e ao final pelo provimento para reformar a sentença objurgada para o fim de reconhecendo a nulidade absoluta, sejam anulados todos os atos processuais reabrindo o prazo para contestação.

Contrarrazões pela apelada constante no ID 24391647.

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça, constante no ID 26288100, manifesta-se pelo conhecimento, deixando, contudo, de opinar acerca do mérito por inexistir qualquer das hipóteses do art. 178 do CPC. É o relatório.

DECIDO.

Conheço do recurso por estarem presentes os requisitos de admissibilidade, ao tempo que proferirei decisão monocrática, nos termos do art. 932, inciso IV, alínea “b” do CPC.

A rejeição do Juízo de base, é o móvel de acerto proferido na decisão que extinguiu os embargos à execução por evidente erro da via eleita, isto porque, é cediço que pela sistemática do Código de Processo Civil, a impugnação ao cumprimento de sentença é o incidente capaz de se opor ao comando sentencial na forma do art. 523 do CPC.

No entanto, o Tribunal da Cidadania, em precedentes acerca da matéria, tem dentro dos princípios do contraditório, da fungibilidade e da instrumentalidade das formas, reconhecido a possibilidade de admissão dos embargos à execução em oposição a impugnação ao cumprimento de sentença, desde que a matéria objurgada tenha relevância processual, vejamos: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3/STJ.

SERVIDOR PÚBLICO.

DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO.

EMBARGOS À EXECUÇÃO E IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA.

ADVENTO DA LEI Nº 11.232/2005.

PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ. 1.

A orientação do Tribunal a quo está em consonância com a desta Corte Superior, no sentido de que é possível a fungibilidade entre os embargos de devedor e a impugnação ao cumprimento de sentença. 2.

Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no REsp: 1730788 PE 2017/0314031-7, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 11/09/2018, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/09/2018) (Destaquei) PROCESSO CIVIL.

EXECUÇÃO DE SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA DE ACORDO CELEBRADO ENTRE AS PARTES.

EMBARGOS À EXECUÇÃO.

LEI 10.444/02.

CABIMENTO.

HIPÓTESE EXCEPCIONAL.

EFEITO SUSPENSIVO.

CONCESSÃO.

POSSIBILIDADE. 1.

Em algumas situações excepcionais, não é possível aplicar o regime de execução indireta prevista pelo art. 461 do CPC.

Por essa razão, o art. 644 do CPC autoriza a aplicação subsidiária da disciplina tradicionalmente prescrita ao processo de execução por obrigações de fazer ou não fazer (arts. 632 a 643 do CPC). 2.

A oposição de embargos à execução, em vez de impugnação, ao cumprimento de sentença deve ser examinada sob o prisma dos princípios constitucionais da proporcionalidade e razoabilidade.

Se a medida eleita pela parte é necessária e pode ser aproveitada, atende ao fim precípuo do processo, que é mero instrumento para a concretização do direito material. 3.

Se os embargos à execução foram admitidos pelo Juízo de primeiro grau e se à época do recebimento o regime processual vigente determinava a paralisação do processo executivo (art. 739, § 1º, do CPC), não há porque negar essa prerrogativa ao devedor. 4.

Tanto o art. 475-M quanto o art. 739-A, § 1º, do CPC, com a redação que lhes foi dada pelas recentes reformas do CPC, admitem a excepcional concessão de efeito suspensivo à impugnação ou aos embargos à execução, "desde que relevantes seus fundamentos e o prosseguimento da execução seja manifestamente suscetível de causar ao executado dano grave ou de difícil reparação". 5.

Recursos especiais a que se nega provimento. (STJ - REsp: 1027019 SP 2007/0309565-5, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 08/02/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/03/2011) (Destaquei) PROCESSO CIVIL.

CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER.

SENTENÇA EXECUTIVA LATO SENSU ( CPC, ART. 461).

DESCABIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO.

DEFESA POR SIMPLES PETIÇÃO, ATENDIDOS OS LIMITES DO ART. 741 DO CPC. 1.

Os embargos do devedor constituem instrumento processual típico de oposição à execução forçada promovida por ação autônoma ( CPC, art. 736 do CPC).

Sendo assim, só cabem embargos de devedor nas ações de execução processadas na forma disciplinada no Livro II do Código de Processo. 2.

No atual regime do CPC, em se tratando de obrigações de prestação pessoal (fazer ou não fazer) ou de entrega de coisa, as sentenças correspondentes são executivas lato sensu, a significar que o seu cumprimento se opera na própria relação processual original, nos termos dos artigos 461 e 461-A do CPC.

Afasta-se, nesses casos, o cabimento de ação autônoma de execução, bem como, conseqüentemente, de oposição do devedor por ação de embargos. 3.

Todavia, isso não significa que o sistema processual esteja negando ao executado o direito de se defender em face de atos executivos ilegítimos, o que importaria ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa ( CF, art. 5º, LV).

Ao contrário de negar o direito de defesa, o atual sistema o facilita: ocorrendo impropriedades ou excessos na prática dos atos executivos previstos no artigo 461 do CPC, a defesa do devedor se fará por simples petição, no âmbito da própria relação processual em que for determinada a medida executiva, ou pela via recursal ordinária, se for o caso. 4.

A matéria suscetível de invocação pelo devedor submetido ao cumprimento de sentença em obrigações de fazer, não fazer ou entregar coisa tem seus limites estabelecidos no art. 741 do CPC, cuja aplicação subsidiária é imposta pelo art. 644 do CPC. 5.

Tendo o devedor ajuizado embargos à execução, ao invés de se defender por simples petição, cumpre ao juiz, atendendo aos princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, promover o aproveitamento desse ato, autuando, processando e decidindo o pedido como incidente, nos próprios autos. 6.

Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 738424 DF 2005/0052268-3, Relator: Ministro JOSÉ DELGADO, Data de Julgamento: 19/05/2005, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 20/02/2006 p. 228) (Destaquei) Pois bem, superada a questão posta, verifica-se que o cerne da questão repousa acerca da existência ou não, de nulidade absoluta decorrente da falta de citação, matéria de ordem pública, que implica se reconhecida a nulidade de todos os atos processuais com retorno das partes ao status quo ante, abrindo-se a possibilidade de contestação, ainda na fase de conhecimento ao requerido, ora apelante.

Observando os fólios processuais, é preciso que se tenha clara e objetivamente que o processo não é um fim em si mesmo, razão pela qual certas matérias como a ausência de citação válida, por ofensa direta ao princípio do contraditório e da ampla defesa processual, não pode ser mitigado, sob pena de aceitarmos processos kafkiano.

Neste diapasão importante fazer digressão processual a fim retirar o manto de obscuro alegado pelo apelante.

Em decisão ID 24391600, o Juízo de 1º grau, deferindo a tutela antecipada, determinou a citação e intimação do Banco ora apelante, para que procedesse com baixa do gravame formulado na exordial, estabelecendo para isso o prazo de cinco(05) dias com astreintes no valor de R$ 500,00 que não poderia exceder o prazo de 30 dias, bem como exercesse os demais atos processuais.

No ID 24391602, o oficial de justiça emitiu certidão de seu ofício informando que cumpriu a determinação judicial, consistente na citação e intimação do Banco Bradesco S/A na pessoa do seu representante legal.

Certificado do decurso do prazo para contestação, sobreveio sentença constante no ID 24391610, que transitou livremente em julgado conforme certidão de ID 24391614, motivo pelo qual iniciou-se a fase de cumprimento de sentença de título executivo judicial.

No ID 24391627, o Banco Bradesco S/A, com fundamento no art. 917, VI, do CPC, objurgou o cumprimento da sentença opondo-se por embargos à execução sobre o fundamento de nulidade processual, sic, “NULIDADE DE INTIMACAO DO DESPACHO PARA BANCO APRESENTADO DE DEFESA, AUSENCIA DE JUNTADA AVISO DE RECEBIMENTO (AR)”.

Ocorre que a citação processual e a intimação para cumprimento da tutela antecipada concedida ao apelado, se deu via mandado, por oficial de justiça que dotado de fé pública, certificou o cumprimento da diligência judicial, portanto, flagrante a ausência de AR requerida, pois não foi este o meio pelo qual transcorreu o ato judicial de citação/intimação.

Consoante a jurisprudência desta Corte, a certidão emitida por serventuário do Judiciário goza de fé pública, demandando a produção de prova em contrário para que seja abalada sua presunção juris tantum de veracidade e autenticidade, o que no caderno processual, não se verifica, até por que, o apelante sempre funda suas razões de nulidade em pretenso AR (Aviso de recebimento), quando a diligência se deu por Oficial de Justiça.

Sobre o tema, colaciono jurisprudência do C.

STJ e desta E.

Corte: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL NÃO CARACTERIZADA.

NULIDADE DA CITAÇÃO.

FÉ PÚBLICA DO OFICIAL DE JUSTIÇA.

PRESUNÇÃO IURIS TANTUM DE VERACIDADE E AUTENTICIDADE.

NECESSIDADE DE PROVA EM CONTRÁRIO PARA O SEU AFASTAMENTO.

INADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL QUE DEMANDA O REEXAME DE PROVAS.

AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.

Não há omissão ou deficiência de fundamentação quando o Tribunal adota fundamentação suficiente, embora diversa da pretendida pela ora agravante, para a solução integral da controvérsia. 2.

Consoante a jurisprudência desta Corte, a "certidão emitida por serventuário do Judiciário goza de fé pública, demandando a produção de prova em contrário para que seja abalada sua presunção juris tantum de veracidade" (STJ, AgRg no AREsp 389.398/SP, Rel.

Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Terceira Turma, DJe de 10/10/2014). 3. É inadmissível o recurso especial se a análise da pretensão da recorrente demanda o reexame de provas. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 1687352 MG 2017/0192773-7, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Julgamento: 27/02/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2018) (Destaquei) E desta E.

Corte: PROCESSO CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

VÁRIOS RÉUS.

PRAZO PARA RESPOSTA.

APLICAÇÃO DO ARTIGO 241, INCISO III DO CPC DE 1973.

MANDADO DE CITAÇÃO DEVIDAMENTE CUMPRIDO.

DECRETAÇÃO DA REVELIA.

APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

I.

Busca aApelante a anulação da sentença de base por entender que a sua revelia foi decretada erroneamente, sem observar os preceitos contidos no artigo 231, § 1º do CPC, que determina a necessidade de citação válida de todos os réus para inícioda contagem do prazo para contestação, o que lhe ocasionou grande prejuízo posto que não lhe fora dada oportunidade de apresentar defesa.

II.

Cabe registrar a inaplicabilidade do Novo Código de Processo Civil à hipótese, em razão das normas de direito intertemporal.

Sabe-se que a lei processual tem efeito imediato e geral, aplicando-se aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada (art. 14 do CPC/2015).

III.

Quando houver vários réus começa a correr o prazo da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido, inteligência do artigo 241, inciso III do CPC/1973.

Compulsando os autos, verifico à fl.127 que consta a certidão do mandado citatório cumprido pelo Oficial de Justiça na data de 21/06/2016.

Assim, conclui-se que o prazo da Apelante para defesa começou a correr em 21/06/2016 e o prazo final para resposta seria dia 06/07/2016, de acordo com a sistemática de contagem de prazo do antigo código.

IV.

Vale destacar que ao contrário do que tenta fazer crer a Apelante a legislação apenas informa que será contado o prazo da data de juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido e, no caso em tela, observa-se que o mandado citatório foi devidamente cumprido conforme se observa da certidão à fl.127.

V.

Apelação conhecida e não provida. (TJ-MA - AC: 00041016220148100058 MA 0292592018, Relator: LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 06/02/2020, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/02/2020 00:00:00) (Destaquei) Assim, evidencia-se que o ato de citação do apelante transcorreu de forma hígida, ao tempo que a defesa, naquela fase processual foi que transcorreu in albis, motivo de sua revelia, nos termos do art. 344 do CPC.

Vê-se por certo que o mandado foi entregue ao Oficial de Justiça para cumprimento da decisão que concedeu a tutela antecipada pelo Juízo, não tendo que se falar em mandado por correio com posterior juntada de seu AR como pretende fazer crer o Apelante, logo verifica-se que escorra recursal é frágil e desprovida de prova em contrário, ônus que compete ao apelante, nos termos do art. 373, do CPC.

Ante o exposto, e nos termos do art. 932, do CPC, CONHEÇO do recurso de apelação e, no mérito, monocraticamente NEGO-LHE PROVIMENTO, para o fim de manter a sentença proferida pelo Juízo a quo, em todos os seus termos.

Publique-se, Intime-se e Cumpra-se.

Uma vez transitado em julgado, arquive-se com as baixas necessárias.

São Luis/MA, 18 de agosto de 2023.

DES.

JOSÉ JORGE FIGUEIREDO DOS ANJOS Relator