TJMA - 0808080-92.2022.8.10.0001

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Sessão dos dias 02 a 09 de fevereiro de 2023.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0808080-92.2022.8.10.0001 – SÃO LUÍS Apelante: Audrei Aparecida Donato Bassi Advogado: Pablo da Silva Maia (OAB/MA 14.649) Apelada: AMIL Assistência Médica Internacional S/A Advogado: Luiz Felipe Conde (OAB/SP 310.799) Proc. de Justiça: Terezinha de Jesus Anchieta Guerreiro Relator: Desembargador Kleber Costa Carvalho EMENTA DIREITO DE SAÚDE SUPLEMENTAR.

DIREITO DO CONSUMIDOR.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO PELO PROCEDIMENTO COMUM.

FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO.

OSTEOPOROSE.

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

APLICAÇÃO.

MEDICAMENTO DE ADMINISTRAÇÃO SUBCUTÂNEA.

IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM AMBIENTE DOMICILIAR.

ROL DA ANS.

TAXATIVIDADE.

NEGATIVA.

LICITUDE.

DANOS MORAIS.

INEXISTÊNCIA.

RECURSO DESPROVIDO. 1.

A presente controvérsia gira em torno do acerto, ou não, de sentença prolatada pelo Juízo de base, que julgou improcedente o pedido autoral de condenação do plano de saúde apelado ao fornecimento do fármaco Denosumabe (Prolia), bem como de pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais). 2.

A relação entre as operadoras de plano de saúde e seus usuários – como a que ocorre na espécie – é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, eis que a apelante é destinatária final dos serviços prestados. 3. “Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão" (Súmula nº 608 do Superior Tribunal de Justiça). 4.

No caso dos autos, extrai-se que a prescrição do medicamento foi efetuada por médica reumatologista, após identificar a paciente/apelante como portadora da patologia classificada sob a CID10: M80.0 (Osteoporose com fratura patológica). 5.

O fármaco em questão não pode ser utilizado em ambiente domiciliar, ainda que não seja necessariamente aplicado em hospital.

Isso se deflui da própria natureza do medicamento, que é de aplicação subcutânea.

Logo, cuida-se de medicamento que não pode ser autoadministrado pela paciente, mas que deve ser administrado em ambiente hospitalar ou ambulatorial – motivo pelo qual não se enquadra na exceção prevista no artigo 10, inciso VI, da Lei nº 9.656/98. 6. “A cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima.” (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022). 7.

Malgrado haja aparente comprovação da eficácia do tratamento em debate à luz da medicina baseada em evidências – haja vista a declaração da médica assistente e os estudos científicos apresentados –, não se afigura ter a autora se desincumbido do ônus de demonstrar a existência de recomendações de órgãos técnicos de renome nacional (como Conitec e NatJus) e estrangeiro.

Desatendidos, portanto, os requisitos exigidos pelo Superior Tribunal de Justiça, por sua Segunda Seção, no julgamento do EREsp 1.886.929/SP, afeto à sistemática dos recursos repetitivos. 8.

Não é aplicável a Lei n.º 14.454, de 21 de setembro de 2022, ao caso concreto, haja vista a irretroatividade de suas normas sobre atos jurídicos perfeitos (art. 6o, §1º, do Decreto-Lei n. 4.657/1942, c/c art. 5o, inciso XXXVI, da CRFB/88) e sua inaptidão para impor revisão automática da jurisprudência superior firmada, com caráter vinculativo e sem modulação de efeitos, no bojo do supracitado recurso repetitivo, cuja orientação, até que sobrevenha ulterior orientação da Corte Superior de Justiça, há de seguir incidindo sobre fatos pretéritos à edição do novel diploma legal. 9.

Apelação Cível a que se nega provimento.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, e de acordo com o parecer ministerial, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Desembargador Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Kleber Costa Carvalho, Jorge Rachid Mubárack Maluf e Angela Maria Moraes Salazar.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça o Dr.

Marco Antonio Anchieta Guerreiro.

Este Acórdão serve como ofício.

RELATÓRIO Trata-se de Apelação Cível interposta por Audrei Aparecida Donato Bassi contra sentença prolatada pelo Juízo de Direito da 14ª Vara Cível de São Luís que, nos autos de ação pelo procedimento comum que ajuizou em desfavor de AMIL Assistência Médica Internacional S/A, julgou improcedentes os pedidos constantes da exordial, por meio da qual busca o fornecimento da medicação Prolia 60 mg, que lhe teria sido negado pela parte adversa (sentença ao id 21735846).

Em suas razões recursais (id 21735848), afirma ser beneficiária do plano de saúde requerido, sendo portadora de grave osteoporose, para a qual recebeu indicação da medicação subcutânea Denosumabe (Prolia), de 06 (seis) em 06 (seis) meses, para melhora gradual de sua doença.

Teria, entretanto, recebido negativa de fornecimento pelo plano dessa medicação, que possuiria alto custo.

A esse respeito, argumenta que o seu pedido seria viável, mesmo diante da recente decisão do Superior Tribunal de Justiça acerca da taxatividade do Rol da ANS, já que: visaria o tratamento de doença grave (que poderia conduzir à morte); não toleraria outros tipos de medicação para tratamento de sua doença; o fármaco buscado não teria sido indeferido expressamente pela ANS para incorporação a seu rol; existiria comprovação de sua eficácia nos termos da medicina baseada em evidências.

Acresce, além disso, que possuiria direito ao fornecimento de medicação de alto custo a ser ministrada em ambiente residencial, não sendo possível a negativa à paciente do direito a um tratamento digno.

Versa, ainda, acerca da necessidade de reembolso de despesa que realizou para compra da primeira dose do fármaco, e da imperatividade da condenação da recorrida à indenização por danos morais.

Requereu, ao final, o provimento de seu apelo para que seja reformada a sentença guerreada, para condenar a parte adversa a fornecer-lhe continuamente a medicação subcutânea debatida de 06 em 06 meses; pede, ainda, que seja condenado o plano recorrido ao reembolso do custo de R$ 900,00 (novecentos reais) pelo gasto realizado em virtude de compra da medicação, e que também seja condenado a indenizar-lhe por danos morais, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), além de honorários sucumbenciais equivalentes a 20% (vinte por cento) do valor da condenação.

Contrarrazões pela apelada ao id 21735851, em que sustenta que o medicamento buscado não possui cobertura contratual obrigatória, inclusive nos termos da Lei nº 14.454/2022, por não haver previsão de fornecimento no Rol da ANS, inclusive com parecer desfavorável do NATJUS.

Nega, além disso, a existência de danos morais indenizáveis.

Pugna, ao final, pelo desprovimento do recurso.

O Ministério Público Estadual manifestou-se, em parecer de id 22280037, pelo conhecimento e pelo desprovimento do recurso, sustentando que não há no contrato previsão acerca da obrigatoriedade de cobertura de medicamentos domiciliares.

Os autos vieram conclusos. É o relatório.

VOTO Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, sigo para o exame do mérito do apelo.

A presente controvérsia gira em torno do acerto, ou não, de sentença prolatada pelo Juízo de base, que julgou improcedente o pedido autoral de condenação do plano de saúde apelado ao fornecimento do fármaco Denosumabe (Prolia), bem como de pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

De início, cabe pontuar que a relação entre as operadoras de plano de saúde e seus usuários – como a que ocorre na espécie – é regida pelo Código de Defesa do Consumidor, eis que a apelante é destinatária final dos serviços prestados.

Outrossim, a Lei nº 9.656/98, que regula os planos e seguros privados de assistência à saúde, não afasta a incidência das normas de proteção ao consumidor, eis que estas devem prevalecer sempre que se tratar de relação de consumo, como é o caso posto à deslinde.

Não por outro motivo, a Súmula 608 do Superior Tribunal de Justiça dispõe o seguinte: “aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão".

No caso dos autos, extrai-se que a prescrição do medicamento cujo fornecimento foi postulado foi efetuada pela médica reumatologista Rosa Maria Melo Vasconcelos (CRM/MA 2.571) (v. id 21735813).

Após identificar a paciente/apelante como portadora da patologia classificada sob a CID10: M80.0 (Osteoporose com fratura patológica), a profissional de saúde relatou e prescreveu o seguinte no documento de fl. 11 do id 21735813: “DECLARO, PARA OS DEVIDOS FINS, QUE A PACIENTE ACIMA É PORTADORA DE DORES ÓSSEAS DIFUSAS COM EXAME DE DENSITOMETRIA ÓSSEA EVIDENCIANDO ACENTUADA OSTEOPOROSE (DESVIO PADRÃO DE -3,4, COM ALTO RISCO DE FRATURAS ÓSSEAS.

POR APRESENTAR INTOLERÂNCIA GÁSTRICA (REFLUXO) PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA, A MESMA NÃO TOLEROU MEDICAÇÃO ORAL (BISFOSFONADOS), E NESSE CASO A INDICAÇÃO SERIA POR VIA SUBCUTÂNEA, SENDO O DENOSUMABE (PROLIA) A MELHOR ESCOLHA – APLICAÇÃO DE 01 SERINGA SUB CUTÂNEA DE 6 EM 6 MESES DE USO CONTÍNUO, PARA A MELHOR GRADUAL DE SUA DOENÇA OSTEO METABÓLICA (OSTEOPOROSE).

ESSE NÍVEL DE PERDA DE MASSA ÓSSEA PREDISPÕE A FRATURAS EM VÁRIOS LOCAIS DO CORPO, COMO PUNHO, VÉRTEBRA, COLO DO FÊMUR, ÚMERO, COSTELAS, MESMO AOS MÍNIMOS IMPACTOS, ATÉ MESMO CAMINHANDO, CONFORME ESTUDOS O RISCO DE QUEDAS E MORTE AUMENTA CONSIDERAVELMENTE COM A IDADE E A FRAGILIDADE DA ARQUITETURA ÓSSEA”.

A negativa do plano de saúde ocorreu em 10/12/2021, porquanto o medicamento estaria fora das hipóteses de cobertura estabelecidas pelo Rol de Procedimentos Médicos vigente, publicado pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) (cf. fl. 09 do id 21735813).

O Juízo de base, todavia, indeferiu os pedidos autorais sob o fundamento de que a operadora de plano de saúde não seria obrigada a lhe fornecer fármaco não ministrado em ambiente hospitalar ou home care, como ocorreria na hipótese.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça decidiu, no bojo do REsp nº 1.883.654/SP, que “[é] lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da ANS para esse fim”.

Entretanto, mesmo naquele julgamento, restou esclarecido que o conceito de ambiente domiciliar, de acordo com a lei, seria contraposto ao de ambiente ambulatorial ou hospitalar.

No caso em exame, de maneira distinta, o fármaco não pode ser utilizado em ambiente domiciliar, ainda que não seja necessariamente aplicado em hospital.

Isso se deflui da própria natureza do medicamento, que é de aplicação subcutânea.

Logo, cuida-se de remédio que não pode ser autoadministrado pela paciente, mas que deve ser administrado em ambiente hospitalar ou ambulatorial – motivo pelo qual não se enquadra na exceção prevista no artigo 10, inciso VI, da Lei nº 9.656/98.

A respeito de tal situação, em caso semelhante, decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça que tal espécie de remédios é de cobertura obrigatória pelo plano de saúde, já que “(…) no caso dos autos, ficou delineado na sentença e no acórdão estadual que o uso do medicamento prescrito pelo médico ocorre por meio de injeção subcutânea; logo, não pode ser autoadministrado pelo paciente em seu ambiente domiciliar, pois exige administração assistida por profissional de saúde habilitado, razão pela qual é medicamento de uso ambulatorial e, portanto, de cobertura obrigatória pela operadora do plano de saúde” (STJ - AgInt no REsp: 1956102 SP 2021/0265121-9, Relator: Ministro MOURA RIBEIRO, Data de Publicação: DJ 25/03/2022).

Portanto, uma vez que não se cuida, aqui, de medicamento de uso domiciliar, não se enquadra a situação nas cláusulas contratuais de exclusão de cobertura, ou mesmo na exceção estipulada no artigo 10, inciso VI, da Lei nº 9.656/98.

Todavia, a improcedência dos pedidos autorais deve ser mantida por fundamento distinto, a respeito do qual já se pronunciaram as partes durante o curso processual.

Visando definir se as operadoras de plano de saúde estão obrigadas ou não a arcar com tratamentos não previstos no rol obrigatório da ANS, a colenda Segunda Seção do excelso STJ proferiu, na data de 08/06/2022, acórdão no EREsp 1.886.929/SP, afeto à sistemática dos recursos repetitivos, no qual foi firmada a tese jurídica de que “a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima.” (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022).

Pacificou-se, então, o entendimento pela taxatividade, em regra, do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde elaborado pela ANS, no que a colenda Segunda Seção do STJ também assentou que, litteris: “(…) 11.

Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol: 1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.” (EREsp n. 1.886.929/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022). (grifei) Isso posto, infere-se dos documentos carreados aos autos pela apelante à sua petição inicial que, malgrado haja aparente comprovação da eficácia do tratamento em debate à luz da medicina baseada em evidências – haja vista a declaração da médica assistente e os estudos científicos apresentados –, não se afigura ter a autora se desincumbido do ônus de demonstrar a existência de recomendações de órgãos técnicos de renome nacional (como Conitec e NatJus) e estrangeiro.

Noutro giro, nem se cogite apontar a aplicabilidade da Lei n.º 14.454, de 21 de setembro de 2022, ao caso concreto, haja vista a irretroatividade de suas normas sobre atos jurídicos perfeitos (art. 6o, §1º, do Decreto-Lei n. 4.657/1942, c/c art. 5o, inciso XXXVI, da CRFB/88) e sua inaptidão para impor revisão automática da jurisprudência superior firmada, com caráter vinculativo e sem modulação de efeitos, no bojo do supracitado recurso repetitivo, cuja orientação, até que sobrevenha ulterior orientação da Corte Superior de Justiça, há de seguir incidindo sobre fatos pretéritos à edição do novel diploma legal.

Grifo, quanto a isso, que a negativa do plano de saúde ocorreu em 07/12/2021, ou seja, em momento anterior ao da edição da Lei nº 14.454/2022.

Houvesse negativa ocorrida, de modo distinto, em momento posterior ao da vigência dessa lei, outro poderia ser o tratamento da questão.

Tendo isso em vista, à míngua de prova do direito invocado (art. 373, inciso I, do CPC), ante o desatendimento dos requisitos preconizados pela Segunda Seção do STJ no bojo do acórdão no EREsp 1.886.929/SP, afeto à sistemática dos recursos repetitivos, a improcedência da demanda, inclusive no que concerne ao pleito de indenização por danos morais, é medida que se impõe.

O desprovimento do recurso é, portanto, medida de rigor.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Majoro os honorários advocatícios, em virtude do acréscimo de trabalho em sede recursal, nos termos do artigo 85, §11, do CPC, para o patamar de 12% (doze por cento) do valor da causa.

Permanece, todavia, suspensa a exigibilidade de tais verbas (art. 98, §3º, do CPC). É como voto.

Este Acórdão serve como ofício.