TJMA - 0000659-19.2016.8.10.0026

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO GABINETE DA PRESIDÊNCIA RECURSO ESPECIAL N.º 0000659-19.2016.8.10.0026 Recorrente: Izaac Rodrigues dos Santos Neto Defensor Público: Idelváter Nunes da Silva Recorrido: Ministério Público do Estado do Maranhão Procurador: Joaquim Henrique de Carvalho Lobato D E C I S Ã O Trata-se de Recurso Especial (REsp) interposto, com fundamento no art. 105 III a da CF, contra Acórdão deste Tribunal que confirmou a sentença proferida, condenando o Recorrente à pena definitiva de 8 anos de reclusão e 800 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática de crime tipificado no art. 33 caput da Lei nº 11.343/2006 (ID 19053348).

Em suas razões, o Recorrente sustenta, em síntese, violação ao art. 33 §4º da Lei n.º 11.343/06, art. 157 do CPP e 59 do CP, com base nos seguintes argumentos: (i) ilegalidade das provas, em razão dos policiais terem invadido a residência daqueles sem mandado judicial; (ii) o Acórdão deveria ter concedido o direito à redução da pena base, uma vez que a natureza de droga apreendida e o concurso de agentes não são critérios suficientes para afastar a configuração do crime de tráfico privilegiado; e (iii) manutenção da valoração negativa do vetor “circunstâncias do crime” sem fundamentação idônea (ID 19642211).

Contrarrazões juntadas no ID 20280636. É o relatório.

Decido.

Em primeiro juízo de admissibilidade, observo que referente à tese de ilegalidade da busca domiciliar, mostra-se inviável o prosseguimento deste Recurso Especial, pois embora o Acórdão Recorrido tenha veiculado fundamento autônomo de ordem constitucional – segundo o qual é possível a busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente (Tema 280/STF, RE 603.616/RO) – suficiente por si só para mantê-lo hígido, a Recorrente não se valeu de recurso extraordinário, limitando-se à interposição do Recurso Especial.

Para tal hipótese, o STJ possui posição firme no sentido de que “É inadmissível recurso especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta recurso extraordinário” (Súmula 126).

Trata-se, na lição do professor Daniel Amorim Assumpção Neves, de evidente falta de “interesse recursal (adequação) pela nítida inutilidade na interposição de somente um dos recursos federais, que mesmo sendo provido, não será capaz de atingir a decisão impugnada” (in: Manual de Direito Processual Civil. 9ª Ed – Salvador.

Ed JusPodvm, 2017).

Ademais, ainda que assim não fosse, o STJ possui posição firme no sentido de que “o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo” (AgRg no RHC 164603/GO, Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, DJe 17/06/2022), o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.

Por outro lado, impende destacar que, referente à tese da defesa de ver afastada a valoração negativa do crime conferida ao vetor “circunstâncias do crime”, o Acórdão estadual negou o direito à redução da pena, previsto no art. 33 §4º da Lei n.º 11.343/06, levando em consideração, tal como preconiza o art. 42 da Lei nº 11.343/06, a natureza e quantidade de drogas apreendidas, corroborando, assim, com o entendimento do STJ, conforme o seguinte excerto: “A quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fatores que, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/2006, são preponderantes para a fixação das penas no tráfico ilícito de entorpecentes” (AgRg no HC 721229/GO, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, Dje 30/05/2022).

Ante o exposto, e salvo melhor juízo da Corte de Precedentes, INADMITO o REsp (art. 1.030 V do CPC), nos termos da fundamentação supra.

Publique-se.

Intimem-se.

Esta decisão serve de ofício.

São Luís (MA), de setembro de 2022 São Luís (MA), 27 de setembro de 2022  Desemb.

Paulo Sérgio Velten Pereira  Presidente do Tribunal de Justiça

      Gabinete Desembargadora SÔNIA AMARAL TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL   APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000659-19.2016.8.10.0026 APELANTE: IZAAC RODRIGUES DOS SANTOS NETO ADVOGADO(A): DEFENSORIA PÚBLICA DO MARANHÃO APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO MARANHÃO RELATORA: DESEMBARGADORA SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO   EMENTA     PENAL.

PROCESSUAL PENAL.

VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E ILICITUDE DAS PROVAS.

NÃO OCORRÊNCIA.

CRIME DE TRÁFICO.

NATUREZA PERMANENTE QUE SUSTENTA A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA.

INGRESSO DOS AGENTES POLICIAIS EM DOMICÍLIO JUSTIFICADO POR INDÍCIOS CONCRETOS DA PRÁTICA DE CRIME.

ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO.

IMPOSSIBILIDADE.

PROVAS DOS AUTOS QUE APONTAM A PRÁTICA DE UMA DAS CONDUTAS DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS.

VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME PELA NATUREZA DA DROGA.

POSSIBILIDADE.

SUBSTÂNCIA DE ALTA NOCIVIDADE QUE DEMANDA MAIOR REPRIMENDA.

REVISÃO DOS CRITÉRIOS DA DOSIMETRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

FIXAÇÃO DO QUANTUM AFETA À DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ, QUE INDEPENDE DE CRITÉRIOS MATEMÁTICOS RÍGIDOS.

TRÁFICO PRIVILEGIADO.

INOCORRÊNCIA.

CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE APONTAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA.   I – Nos crimes permanentes, como o de tráfico de drogas, a situação de flagrância perdura enquanto não cessar a permanência.   II – A inviolabilidade do domicílio pode ser mitigada diante da constatação de flagrante delito, que por sua vez pode ser verificada por policiais quando houver suspeita do crime. É o caso dos autos, em que os policiais receberam denúncia da prática do crime de tráfico de drogas e, chegando no local, identificaram circulação suspeita de pessoas.   III – O tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas enumera diversas condutas que configuram o tráfico, de modo que não há falar em absolvição pelo ou desclassificação para o ilícito de uso próprio quando as provas dos autos demonstram a prática de pelo menos uma das condutas ali elencadas.   IV - Na valoração das circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade das drogas preponderam sobre as demais, devendo ser levadas em conta pelo juízo na exasperação da pena-base.

Na espécie, a natureza da droga (crack) justifica maior reprimenda da conduta.   V - A legislação penal não estabeleceu critérios matemáticos e rígidos para a primeira fase da dosimetria da pena, cabendo ao juízo sentenciante, exercendo sua discricionariedade, fixar o quantum que entender apropriado de acordo com a gravidade do delito.   V - À instância revisora é vedada a análise dos critérios utilizados pelo magistrado na primeira fase da dosimetria, salvo em caso de manifesta desproporcionalidade, o que não se verifica na espécie.   VI - As circunstâncias do crime, praticado em local conhecido por usuário de drogas e em concurso de agentes, e a natureza e quantidade de drogas afastam a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado.   IV – Apelação conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Terceira Câmara Criminal, por unanimidade, e de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Desembargadora Relatora.     Participaram do julgamento, além da Relatora, os Senhores Desembargadores Sebastião Joaquim Lima Bonfim e Gervásio Protásio dos Santos Júnior.

Atuou pela Procuradoria-Geral de Justiça a Dra.

Maria Luiza Ribeiro Martins.     Sala da sessão virtual da Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís-MA, com julgamento finalizado em data de 01 de agosto de 2022.   Desembargadora SÔNIA Maria AMARAL Fernandes Ribeiro   Relatora             RELATÓRIO         1 Relatório Trata-se de apelação criminal interposta por IZAAC RODRIGUES DOS SANTOS NETO em face de sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara da Comarca de Balsas/MA, que o condenou pelo crime de tráfico (art. 33, Lei 11.343/2006).

Narra a denúncia que no dia 05/10/2013, por volta das 09h30min, a autoridade policial recebeu denúncia de atividade de tráfico em uma residência no bairro de São Félix, na cidade de Balsas.

Lá chegando, constataram se tratar de uma “boca de fumo”, razão pela adentraram no local e encontraram o apelante IZAAC RODRIGUES DOS SANTOS NETO, em companhia das co rés Cícera Maria Soares do Nascimento e Roseana do Nascimento.

Após buscas no interior da residência, encontraram 27 pedras de crack e R$644,45 em espécie.

Na ocasião, verificou-se que a casa era de propriedade da co ré Cícera Soares, e o apelante IZAAC RODRIGUES confessou que seria o proprietário das drogas, e que estas eram destinadas ao seu consumo próprio.

O ora apelante foi citado por edital, por se encontrar em paradeiro desconhecido, razão pela qual o seu processo foi desmembrado.

Tempo depois, foi efetivada sua prisão.

Após trâmite regular do processo, sobreveio sentença condenando o réu a 08 anos de reclusão e 800 dias multa. 1.1 Argumentos do apelante 1.1.1 Ilicitude das provas em razão da invasão de domicílio; 1.1.2 Ausência de provas da conduta de traficância e possibilidade de desclassificação para o ilícito de uso próprio; 1.1.3 Equivocada valoração negativa das circunstâncias do crime, pois a quantidade das drogas apreendidas não foi expressiva; 1.1.4 Requer a reforma do critério utilizado na sentença para exasperação da pena-base, vez que desproporcional; 1.1.5 Configuração do tráfico privilegiado, que autoriza a diminuição da pena imposta. 1.2 Argumentos do apelado 1.2.1 Licitude das provas, vez que a entrada na residência do réu se justificou diante da situação de flagrante; 1.2.2 Impossibilidade de absolvição do crime de tráfico ou desclassificação para uso, tendo em vista que as circunstâncias do crime e provas dos autos demonstram a atividade de traficância e não são compatíveis com a tese de uso pessoal; 1.2.3 Preponderância da natureza e quantidade das drogas sobre as demais circunstâncias judiciais do crime previstas no Código Penal; 1.2.4 Desnecessidade de adoção de critérios puramente matemáticos pelo juízo sentenciante e consequente impossibilidade de revisão dos critérios adotados; 1.2.5 Eventualmente, caso seja revista a dosimetria da pena, que seja aplicado o patamar de 1/6 para cada circunstância valorada negativamente; 1.2.6 Impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas. 1.3 Parecer da Procuradoria-Geral de Justiça opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso. É relatório.         VOTO   2 Linhas argumentativas do voto   Uma vez preenchidos os requisitos recursais intrínsecos e extrínsecos, conheço do recurso.   2.1 Sobre a tese de ilicitude das provas por invasão de domicílio   Impossível acolher a tese da defesa, quanto à ilicitude das provas produzidas, em que aponta ser ilegal a invasão de domicílio pelos agentes policiais.   Com efeito, o crime de tráfico de drogas, enquanto crime permanente, configura o estado de flagrante a qualquer tempo, o que autoriza a entrada dos policiais no domicílio independentemente de autorização judicial.   A jurisprudência dos tribunais superiores entende que não há invasão de domicílio e consequente contaminação das provas quando os agentes policiais, fundados em motivação idônea, dirigem-se ao domicílio do acusado e lá constatam a prática de crime de tráfico, cuja situação de flagrância perdura enquanto não cessar a permanência (art. 303, CPP).   No caso dos autos, restou comprovado que chegou aos policiais uma denúncia de que o apelante, em conjunto com outras duas pessoas, estaria praticando crime de tráfico em uma residência no bairro de São Félix, cidade de Balsas.

Lá chegando, verificaram uma movimentação anormal no local, com pessoas se dirigindo até a porta da residência, efetuando uma espécie de transação e logo indo embora.   Assim, entendo que houve inúmeros indícios a autorizar a suspeita de flagrante pelos policiais e, consequentemente, seu ingresso na residência do acusado.   Em conclusão, considero legítimo o flagrante e, consequentemente, reconheço a licitude das provas produzidas, notadamente a apreensão dos materiais encontrados na casa do réu.   2.1.1 Provas: depoimentos das testemunhas em juízo (ID 17701452).     2.2 Sobre a ausência de provas da traficância e desclassificação para uso pessoal   Melhor sorte não assiste ao réu no tocante à alegação de ausência de provas de traficância.   Com efeito, o art. 33 da Lei de Drogas enumera, como tipo penal, diversos verbos que alcançam variadas condutas relacionadas à traficância de drogas.

A criminalização de tantas condutas denota a preocupação do legislador em combater a proliferação do tráfico de drogas, enquanto crime nocivo e de consequências nefastas para a sociedade.   Nesse sentido, em cada ação penal que imputa ao denunciado o crime do art. 33 da Lei nº 11.343/06, deve ser avaliada de forma cuidadosa se restou configurada a prática de qualquer das 18 (dezoito) condutas ali elencadas.

Somente há de se falar em ausência de provas do tráfico ou de desclassificação para uso pessoal quando a conduta do réu indubitavelmente não corresponder a nenhuma daquelas previstas no art. 33.   No caso em espécie, a sentença impugnada entendeu que a conduta do apelante se amolda à conduta de “trazer drogas consigo”.   De fato, as provas produzidas nos autos embasam o entendimento do juízo sentenciante.

Vejamos.   Os depoimentos dos policiais responsáveis pelo flagrante foram coerentes e harmônicos em relatar o contexto de apreensão das drogas.

As substâncias - crack e cocaína - foram encontradas escondidas em uma casa de cachorro no quintal da casa, junto a uma quantia de dinheiro em espécie (R$ 644,65).

As drogas não estavam em condições de serem consumidas imediatamente; ao revés, estavam acondicionadas de forma que indicava destinação à venda.

E, ainda, havia intensa movimentação de pessoas no local.   Ora, todos esses elementos apontam, de maneira induvidosa, para a prática de tráfico de drogas.

Afinal, se o apelante alega que a droga era para consumo pessoal, era de se esperar que fossem encontrados com ele instrumentos que permitissem o consumo, ou ao menos algum indicativo de que as substâncias estavam sendo consumidas por ele.   Não sendo esse o caso, deve-se reconhecer válido o argumento da sentença que enquadrou a ação do apelante à conduta de “trazer consigo”, ou mesmo “guardar” ou “ter em depósito”, vez que portava substâncias ilícitas que não eram destinadas a consumo próprio.

Oportuno frisar, por fim, que nos termos da legislação (art. 28, §3º da Lei de Drogas), para verificar se a droga destina-se ao consumo pessoal, o juiz deve analisar elementos como a natureza e quantidade da droga e circunstâncias do crime.

Na espécie, o cotejo desses elementos, conforme fundamentação acima, impede o reconhecimento da posse para uso próprio.   Em conclusão, há provas suficientes e robustas demonstrando a prática de tráfico de drogas, afastando assim as teses de absolvição e desclassificação para o ilícito de uso pessoal.   2.2.1 Provas: vide item 2.2.1.     2.3 Sobre a valoração negativa das circunstâncias do crime em razão da natureza e quantidade das drogas   Impossível afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime pela natureza e quantidade de drogas.   Com efeito, o crack é uma das substâncias mais nocivas dentre as comumente traficadas, por ser uma das que mais causa dependência química, gerando consequências por vezes irreversíveis.   No caso em tela, conforme as provas dos autos, o apelante foi encontrado com 27 invólucros de crack, o que sem sombra de dúvidas demanda valoração negativa, sendo portanto acertada a sentença nesse ponto.   Importante ressaltar que, na valoração das circunstâncias judiciais, a natureza e quantidade da droga devem ser consideradas com preponderância em relação às demais, por expressa determinação do art. 42 da Lei 11.343/2006     2.4 Sobre a revisão dos critérios de dosimetria do juízo sentenciante   Não obstante a possibilidade de corrigir a dosimetria da sentença no tocante à equivocada valoração negativa das circunstâncias judiciais (sejam as do art. 59 do CP ou do art. 42 da Lei de Drogas), não pode a instância revisora reavaliar ou modificar o critério utilizado pelo juízo a quo na primeira fase da dosimetria, salvo em caso de flagrante desproporcionalidade.   Inexistem na legislação critérios exatos e aritméticos para fixação do quantum da pena dentro do seu intervalo legal fixado.

As penas cominadas aos crimes exigem apenas que o aplicador da lei trabalhe dentro dos seus limites mínimo e máximo, cabendo ao julgador, exercendo seu juízo de razoabilidade e proporcionalidade, fixar a pena-base que reputar adequada.

A legislação penal confere ao magistrado apenas alguns parâmetros para nortear essa fixação.

São as chamadas circunstâncias judiciais, previstas no art. 59 do Código Penal e, por vezes, previstas também em legislação especial, como é o caso do art. 42 da Lei 11.343/2006.   Com efeito, a legislação somente fala de percentuais específicos no cálculo da pena quando se refere às causas de aumento e diminuição, aplicadas na terceira fase da dosimetria.

No tocante ao cálculo da pena com base na valoração das circunstâncias judiciais (primeira fase) ou das atenuantes e agravantes (segunda fase), não existem parâmetros matemáticos rígidos e nem critérios exclusivamente aritméticos.   Assim, embora a doutrina e a jurisprudência busquem a todo tempo estabelecer critérios razoáveis e mais objetivos para a fixação do quantum da pena, o fato é que não existe um critério único e universal.

Ou seja, prevalece sempre a discricionariedade do julgador, que poderá decidir entre aplicar os sugeridos percentuais de 1/8 ou 1/6, utilizar de base a pena mínima ou o intervalo da pena, ou ainda utilizar critério totalmente distinto.   À instância revisora, em sede de impugnação da sentença, cabe apenas o controle da proporcionalidade do quantum fixado, ou seja, a interferência só se justifica quando manifestamente desproporcionais os critérios utilizados na sentença.

Em outras palavras, é vedada, em grau recursal, a análise dos critérios utilizados pelo magistrado na exasperação da pena-base decorrente da valoração das circunstâncias judiciais, salvo se evidentemente desproporcionais.   Não é o caso dos autos, mormente porque o juízo sentenciante fundamentou a exasperação com base na preponderância das circunstâncias judiciais atinentes à quantidade e natureza da droga.

Nesse sentido, considero ainda correta a valoração negativa pela natureza da droga, tendo em vista que a substância conhecida como crack é uma das que mais causa dependência química e contribui de forma significativa para a renovação do ciclo do tráfico.   Outrossim, a exasperação foi de apenas 03 anos, alcançando o patamar de 08 anos - ainda bem distante da pena máxima de 15 anos.   Em conclusão, nada há para se corrigir no tocante aos critérios utilizados pelo juízo a quo para o cálculo da pena-base, não havendo de se falar em nova dosimetria com aplicação de percentuais fixos e pré-estabelecidos.     2.5 Sobre o reconhecimento do tráfico privilegiado   Não vislumbro, no caso em espécie, a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado.   Com efeito, pelas provas dos autos infere-se que o apelante dedica-se à atividade criminosa, já que era comum a circulação de usuários em sua residência para adquirir as substâncias.

Ademais, a natureza da droga encontrada (crack) e o concurso de agentes também corroboram com tal entendimento.     3 Legislação aplicável   3.1 Art. 303 do Código de Processo Penal   Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.   3.2 Art. 28 da lei 11.343/2006   (…)   § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.   3.3 Art. 33 da Lei 11.343/2006   Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:   § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.   3.4 Art. 42 da Lei 11.343/2006   O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.     4 Doutrina aplicável   4.1 Sobre a invasão de domicílio em estado de flagrante   “É indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido.

Assim, a polícia pode ingressar em casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima.

Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), como é o caso do tráfico de drogas, na modalidade “ter em depósito” ou “trazer consigo” (art. 33, caput, Lei 11.343/2006), pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível.”   (NUCCI, Guilherme de Souza.

Manual de Processo Penal, 2 ed.

Editora Grupo GEN, 2021, p. 341).     4.2 Sobre a consumação do crime de tráfico   “Tratando-se de tipo de perigo abstrato, conforme ja comentamos acima, o tipo se consuma com a mera realizacao de qualquer dos verbos do tipo, realizacao essa na integra, ainda que tal conduta nao lesione efetivamente o bem juridico tutelado pela Lei, pois o tipo nao descreve lesao ou perigo concreto de lesao ao bem juridico.” (RANGEL, Paulo; BACILA, Carlos R.

Lei de Drogas: Comentários Penais e Processuais, 3. ed.

Grupo Gen, 2015, p. 93).     4.3 Sobre a revisão dos critérios de dosimetria do juízo sentenciante   “Não existe, portanto, um critério único e imutável para a dosimetria da pena-base que possibilite solucionar todos os casos passíveis de julgamento, eis que a quantificação da sanção penal na primeira etapa de dosimetria está relacionada à valoração de fatos concretos, evidenciados a partir da ocorrência do delito (...), acrescidos dos atributos pessoais do próprio condenado, os quais, em conjunto, definirão a necessidade de maior ou menor reprovação do ilícito praticado.” (SCHIMITT, Ricardo Augusto.

Sentença penal condenatória: teoria e prática. 12.

Ed.

Editora Juspodium, 2018, p. 195).   “Não existe, portanto, valor definido imutável para cada circunstância judicial.

Alás, só teremos valores definidos pelo legislador na terceira e última etapa do processo de dosimetria da pena; antes disso não haverá a previsão de quantitativo em momento algum durante a quantificação da sanção penal”. (SCHIMITT, Ricardo Augusto.

Sentença penal condenatória: teoria e prática. 12.

Ed.

Editora Juspodium, 2018, p. 196).   “Mensurar a pena-base, de maneira particularizada a cada acusado, é a meta fundamental do magistrado, na sentença condenatória.

Esse mecanismo deve erguer-se em bases sólidas e lógicas, buscando a harmonia do sistema, mas sem implicar singelos cálculos matemáticos.

Não se trata de mera soma de pontos ou frações, como se cada elemento fosse rígido e inflexível.

Há de se adotar um sistema coerente para que o julgador não se perca, acolhendo para situações similares critérios completamente diversos ou para fatos totalmente díspares o mesmo cálculo de elevação ou diminuição da pena-base.

Embora tivéssemos sugerido, anteriormente, um sistema de pesos para valorar as circunstâncias judiciais – apenas com o intuito de fornecer um horizonte para essa relevante avaliação –, parece-nos, hoje, desnecessário enfocar isso, visto que o mais importante é extrair do juiz o seu pessoal critério, desde que devidamente motivado e muito bem explicado, sem gerar arbítrio ou abuso, fomentando opiniões desconectadas da prova ou provenientes de preconceitos ou, ainda, fruto de qualquer espécie de discriminação.” (NUCCI, Guilherme de S.

Curso de Direito Penal - Parte Geral - Vol. 1, Editora: Grupo GEN, 2021, p. 686).     4.4 Sobre a tese de configuração de tráfico privilegiado que autoriza a redução da pena   “A concessão do benefício não configura direito público subjetivo do réu, mas mera faculdade do julgador.

Isto porque, quando a lei quis conferir um direito público subjetivo ao acusado, não empregou o verbo “poderá”, como foi o caso da norma do art. 41 da Lei n. 11.346/2006, a qual, ao tratar do benefício da delação premiada, que prevê redução de pena, utilizou a expressão imperativa “terá a pena reduzida de 1/6 a 2/3”.

Trata-se, portanto, de uma imposição e não faculdade, como a prevista no comentado § 4º do art. 33, que usa claramente a expressão: “poderão ser reduzidas”.

Finalmente, os requisitos constantes do § 4º são cumulativos e não alternativos.” (CAPEZ, FERNANDO.

Curso de Direito Penal, vol.

IV.

Legislação Penal Especial. 15 ED, 2020, p. 821).     5 Jurisprudência aplicável   5.1 Sobre a invasão de domicílio em estado de flagrante     PROCESSUAL PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.

TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.

ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOMICILIAR.

FLAGRANTE DELITO.

DINÂMICA DELITIVA QUE INDICA A PRÁTICA DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA.

CONDIÇÃO DE FORAGIDO.

AGENTE QUE NÃO PORTAVA DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DEFINIDOS NO HC. 598.051/SP.

NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA.

INEXISTÊNCIA.

AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.   I - É cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida.   II - O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência do recorrente, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses. (...)   (STJ - AgRg no HC: 656042 SP 2021/0094518-4, Relator: Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/06/2021)     Agravo regimental em habeas corpus.

Crimes de tráfico de drogas, receptação, uso de documento falso e adulteração de sinal identificador de veículo automotor.

Condenação transitada em julgado.

Alegada nulidade da ação penal quanto ao crime de tráfico de drogas.

Persecução baseada em suposta prova ilícita obtida mediante invasão de domicílio do agravante, à míngua de autorização judicial ou justa causa.

Flagrante de crime permanente.

Dispensabilidade de mandado de busca e apreensão.

Fundadas razões para a realização de procedimento policial.

Precedentes.

Ausente constrangimento ilegal flagrante.

Reexame de fatos e provas para afastar a regularidade do ingresso dos policiais no domicílio do paciente firmada pelas instâncias antecedentes.

Inviabilidade na via eleita.

Regimental não provido.   STF - AG.REG.

NO HABEAS CORPUS: HC 210511 SC, Relator: Min.

DIAS TOFFOLI, DJe 29/04/2022).     RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

ILICITUDE DAS PROVAS.

INVASÃO DE DOMICÍLIO.

AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA.

MANIFESTA ILEGALIDADE.   1.

Narra o acórdão que, em patrulhamento, "policiais viram um viciado pegando algo com a ré em frente à sua casa, depois empreendeu fuga, dispensando na caixa de energia, e correu para dentro da casa, ao notar a presença da viatura, corroborando a suspeita que recaía sobre ela.

Constatou-se que eram 03 pinos de cocaína e mais 23 pinos de cocaína idênticos foram encontrados em revista no imóvel".   2.

Consoante decidido no RE 603.616/RO pelo Supremo Tribunal Federal, não é necessária certeza quanto à prática delitiva para se admitir a entrada em domicílio, bastando que, em compasso com as provas produzidas, seja demonstrada justa causa para a medida, ante a existência de elementos concretos que apontem para situação de flagrância. (...)   (STJ - RECURSO ESPECIAL: REsp 1978068 SP 2021/0234728-4, Relator: Ministro OLINDO MENEZES [DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO], DJe 25/04/2022, grifos meus)     5.2 Sobre a consumação do crime, desclassificação para o ilícito de uso e validade dos depoimentos dos policiais em juízo     AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

TRÁFICO DE DROGAS.

DESCLASSIFICAÇÃO.

INVIABILIDADE.

CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS.

REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS.

PRECEDENTES.

DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO.

MEIO DE PROVA IDÔNEO.

PRECEDENTES.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.   – O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.

Precedentes.   – A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante – após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) –; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9).   – Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

Precedentes.   – Agravo regimental não provido.   (STJ, AgRg no HC 718028 PA 2022/0010327-0, 5ª Turma, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 21/02/2022)     PENAL.

PROCESSO PENAL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO.

CRIME DE CONDUTAS MÚLTIPLAS E FORMAL.

TER EM DEPÓSITO.

CONDENAÇÃO.

VALORAÇÃO JURÍDICA DOS FATOS.

CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE OCORRERAM O DELITO.

AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.   1.

O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).   2.

A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.   3.

A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.   4.

A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 7 porções de maconha, pesando aproximadamente 900g, escondidas no telhado, balança de precisão e rolo de papel filme, além dos depoimentos dos policiais e da confirmação do próprio acusado acerca da aquisição de 1kg do referido entorpecente.

Ademais, o fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo acusado.   5.

Agravo regimental não provido.   (STJ, AgRg no AREsp 0063967-60.2017.8.09.0175 GO 2019/0348123-3, T5 - QUINTA TURMA, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 23/03/2020).   5.3 Sobre a valoração das circunstâncias no crime no ilícito de tráfico de drogas     HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO.

DESCABIMENTO.

TRÁFICO DE DROGAS.

DOSIMETRIA.

PENA-BASE MAJORADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.

VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME.

QUANTIDADE E VARIEDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS.

ART 59 DO CÓDIGO PENAL - CP E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06.

QUANTUM DE AUMENTO.

PROPORCIONALIDADE.

CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.

WRIT NÃO CONHECIDO.   (...)   2.

A dosimetria da pena deve ser feita seguindo o critério trifásico descrito no art. 68, c/c o art. 59, ambos do Código Penal - CP, e, no caso de fundamentação baseada na quantidade e/ou natureza dos entorpecentes, aplica-se o art. 42 da Lei n. 11.343/06, cuja norma prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do CP, cabendo ao Magistrado aumentar a pena de forma sempre fundamentada e apenas quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

No caso dos autos, mostra-se razoável o aumento da pena-base promovido pelo Tribunal a quo em 2 anos e 6 meses, tendo em vista duas circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP (antecedentes e circunstâncias do crime) fundamentadas concretamente, bem como a elevada quantidade e variedade das drogas apreendidas (29 porções de maconha, pesando 10.341g, 9 porções de crack, perfazendo o peso de 1.120g, 5 porções de cocaína, pesando 240g, 1.108 compridos de rohypnol e um arbusto de maconha de 7cm de altura com massa de 677g) e considerando os limites, mínimo e máximo, da pena do delito de tráfico de drogas, de 5 a 15 anos de reclusão.

Precedentes.

Habeas corpus não conhecido.   (STJ, HC 0098644-91.2018.3.00.0000 DF, T5 - QUINTA TURMA, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, DJe 31/08/2018)       5.4 Sobre a revisão dos critérios de dosimetria do juízo sentenciante     AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

TRÁFICO DE DROGAS.

PENA-BASE.

AUMENTO DE 10 MESES PELA QUANTIDADE DE DROGAS.

ART. 42 DA LEI 11.343/06.

DESPROPORCIONALIDADE PATENTE NÃO EVIDENCIADA.

AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO.

MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO APLICADA NO MÍNIMO LEGAL FUNDAMENTADAMENTE.

REVISÃO.

SÚMULA 7/STJ.

DECISÃO MANTIDA.

AGRAVO IMPROVIDO.   1.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo.   2.

O aumento da pena-base do delito de tráfico em 10 meses de reclusão, em razão da qualidade e quantidade da droga apreendida, não revela desproporcionalidade patente a ser revista na via do especial, em se considerando, sobretudo as penas mínima e máxima cominadas e o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.   3.

Devidamente fundamentada a fixação da fração mínima pela minorante do tráfico privilegiado, pelo fato de que a ré assentiu em praticar tráfico internacional de entorpecentes ordenado por uma organização criminosa, o que poderia justificar até mesmo a não aplicação da benesse, a depender das peculiaridades do caso, a pretendida reversão do julgado demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível na via do especial, nos termos da Súmula 7/STJ.   4.

Agravo regimental improvido.     5.5 Sobre a tese de configuração de tráfico privilegiado que autoriza a redução da pena       EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS.

TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA.

NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO.

INVIABILIDADE DA VIA ELEITA.

REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO.

HABEAS CORPUS INDEFERIDO.   1.

A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado.   2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)–, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”.   3.

A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso.   4.

Agravo interno desprovido.   (STF, HC 0059480-82.2021.1.00.0000 SP, Relator NUNES MARQUES, DJe 08/02/2022).     6 Parte dispositiva   Ante o exposto, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço do recurso e, no mérito, nego provimento.   É como voto.   Desembargadora SÔNIA MARIA AMARAL FERNANDES RIBEIRO   Relatora