TJMA - 0807566-22.2022.8.10.0040

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO Sessão do dia 03 a 10 de agosto de 2023.

AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO Nº 0807566-22.2022.8.10.0040 AGRAVANTE: RAIMUNDO MESSIAS DE SOUSA FILHO Advogado: Dr.

Marcos Paulo Aires (OAB MA 16.093-A) AGRAVADO: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ Procuradora: Dra.

Leia Silva Santos Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF ACÓRDÃO Nº ______________________________ EMENTA AGRAVO INTERNO.

APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDEVIDAS DO SERVIDOR.

REPETITIVO RE 593.068 STF.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS QUE GERAM PROVEITO ECONÔMICO AO SERVIDOR.

I - Compete aos Estados e Municípios integrarem o polo passivo das ações cujo servidor pretende a restituição de contribuição previdenciária decorrente das arrecadações por eles exercidas.

II - De acordo com o julgamento do recurso Repetitivo RE 593.068 STF, não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor, tais como terço de férias, adicional de serviço extraordinário, adicional noturno e de insalubridade.

III - Condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), gratificação por representação, gratificação art. 7º Lei 1507/2013, gratificação turno adicional escola destinam-se a retribuir serviços prestados e configuram tempo à disposição, devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária, notadamente porque geram proveito econômico.

IV – Ausente argumento novo apto a enseja a reforma da decisão recorrida, deve ser julgado desprovido o recurso.

ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno nº 0807566-22.2022.8.10.0040, em que figuram como partes os acima enunciados, ACORDAM os Desembargadores da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Senhores Desembargadores Jorge Rachid Mubárack Maluf - Relator, Angela Maria Moraes Salazar e Kleber Costa Carvalho.

Funcionou pela Procuradoria Geral de Justiça a Dra.

Terezinha de Jesus Guerreiro.

São Luís, 03 a 10 de agosto de 2023.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Presidente e Relator

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO AGRAVO INTERNO Nº 0807566-22.2022.8.10.0040 AGRAVANTE: RAIMUNDO MESSIAS DE SOUSA FILHO Advogado: Dr.

Marcos Paulo Aires - OAB MA16093-A AGRAVADO: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADORA: Dra.

Zilma Rodrigues Nogueira Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF DESPACHO Em homenagem ao contraditório, determino a intimação do agravado, para querendo apresentar contrarrazões, no prazo de 30 dias.

Publique-se e cumpra-se São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO APELAÇÃO CÍVEL Nº 0807566-22.2022.8.10.0040 1º APELANTE: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADORA: Dra.

Zilma Rodrigues Nogueira 2º APELANTE: RAIMUNDO MESSIAS DE SOUSA FILHO Advogado: Dr.

Marcos Paulo Aires - OAB MA16093-A 1º APELADO: RAIMUNDO MESSIAS DE SOUSA FILHO Advogado: Dr.

Marcos Paulo Aires - OAB MA16093-A 2º APELADO: MUNICÍPIO DE IMPERATRIZ PROCURADORA: Dra.

Zilma Rodrigues Nogueira Relator: Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA.

INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS INDEVIDAS DO SERVIDOR.

REPETITIVO RE 593.068 STF.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE VERBAS QUE GERAM PROVEITO ECONÔMICO AO SERVIDOR.

I - Compete aos Estados e Municípios integrarem o polo passivo das ações cujo servidor pretende a restituição de contribuição previdenciária decorrente das arrecadações por eles exercidas.

II - De acordo com o julgamento do recurso Repetitivo RE 593.068 STF, não incide contribuição previdenciária sobre verbas não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor, tais como terço de férias, adicional de serviço extraordinário, adicional noturno e de insalubridade.

III - Condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), gratificação por representação, gratificação art. 7º Lei 1507/2013, gratificação turno adicional escola destinam-se a retribuir serviços prestados e configuram tempo à disposição, devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária, notadamente porque geram proveito econômico.

IV - Apelações desprovidas.

DECISÃO Trata-se de Apelações Cíveis interpostas pelo Município de Imperatriz e por Raimundo Messias de Sousa Filho contra a sentença exarada pelo MM.

Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz, Dr.

Joaquim da Silva Filho, que nos autos da ação de cobrança proposta contra o Município de Imperatriz julgou procedente o pedido inicial “declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947).

Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

Sem custas”.

O Município apelou sustentando a incompetência da Justiça Estadual para julgamento da causa, ilegitimidade passiva do Município para figurar na demanda e ausência de interesse processual, em razão da ausência de prévio requerimento administrativo nos pedidos de compensação das contribuições previdenciárias.

No mais, destacou que a sentença é extra petita, pugnando pelo provimento do recurso.

A parte autora recorreu defendendo que seja reformada a sentença no sentido de incluir no texto da condenação do Município o ressarcimento dos descontos indevidos das “verbas não incorporável aos proventos de aposentadoria”.

As partes ofertaram contrarrazões.

Era o que cabia relatar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo à análise do mérito, com base na prerrogativa constante do art. 932, do Código de Processo Civil que permite ao relator decidir monocraticamente o presente apelo, na medida em que já há jurisprudência firme nesta Corte e nos Tribunais Superiores acerca dos temas trazidos ao segundo grau.

Inicialmente, entendo que devem ser rejeitadas as preliminares de incompetência da justiça comum e ilegitimidade do Município.

De acordo com o enunciado n. 137 da súmula do Superior Tribunal de Justiça, “compete à Justiça Comum Estadual processar e julgar ação de servidor público municipal, pleiteando direitos relativos ao vínculo estatutário”.

Ademais, os Estados e Municípios possuem legitimidade passiva para comporem o polo passivo em demandas jurídicas em que o servidor pleiteia a restituição das contribuições previdenciárias decorrentes das arrecadações realizadas por eles, pois embora o tributo seja de competência tributária federal, tal circunstância não atrai a competência da Justiça Federal, isso porque a arrecadação incide sobre os vencimentos dos servidores públicos municipais estatutários, que posteriormente é repassada à União, além do que o entendimento do Tribunal da Cidadania citado no apelo menciona parcelas de natureza trabalhista, ao passo que no presente caso, trata-se de parcelas que decorrem do vínculo estatutário.

Vejamos: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE, 1/3 DE FÉRIAS E HORAS EXTRAS.

LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO.

INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS SOMENTE SOBRE AS PARCELAS INCORPORÁVEIS DA APOSENTADORIA.

ART. 201, § 11, DA CF, TEMA 163 DO STF E SÚMULA N. 9 DESTA CORTE. 1.

Apesar da independência financeira e patrimonial da autarquia previdenciária, é inegável que o município tem legitimidade para figurar no polo passivo desta demanda, porquanto a ele compete o desconto da contribuição previdenciária diretamente na folha de pagamento de seus servidores, sendo eles, ainda, responsáveis por eventuais insuficiências de seu regime próprio. 2.

O sistema previdenciário é de caráter contributivo e solidário, contudo, a base de cálculo das contribuições previdenciárias deve ser composta apenas das verbas que integrarão os proventos de aposentadoria do servidor (art. 201, § 11, da CF). 3.

As verbas não habituais realmente não podem ser incluídas na base de cálculo das contribuições previdenciárias, pois não integrarão os proventos de aposentadoria do servidor (Tema n. 163 do STF e Súmula n. 9 desta Corte). 4.

A Súmula n. 139 do TST não modifica o entendimento acima externado ao estabelecer que enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração para todos os efeitos legais, eis que o trabalho insalubre até justifica aposentadoria especial, em tempo menor, no entanto, o adicional não incorpora aos proventos de aposentadoria.

Apelo conhecido e desprovido. (TJ-GO – Apelação Cível: 01772148620168090164 CIDADE OCIDENTAL, Relator: Des(a).

JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 02/02/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 02/02/2021) Ademais, rejeito também a preliminar de ausência de interesse processual, por ausência de prévio requerimento administrativo nos pedidos de compensação das contribuições previdenciárias, pois, em regra, não se pode exigir o esgotamento da via administrativa, sob pena de violação à garantia constitucional do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CF).

Também não se sustenta a alegação de sentença extra petita, pois o Magistrado julgou nos termos requeridos pelo autor da demanda.

No mérito, a questão refere-se a restituição dos valores cobrados indevidamente do servidor público municipal de Imperatriz, a título de contribuição previdenciária sobre verbas salariais não incorporáveis à aposentadoria.

Sabe-se que a contribuição previdenciária possui a finalidade de subsidiar a aposentadoria do trabalhador.

Contudo, conforme matéria afetada no Recurso Repetitivo (RE 593.068) – Tema 163 da Repercussão Geral, à luz do disposto no art. 201, § 11 da Constituição Federal, em seu julgamento, o STF, entendeu que “não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade”.

Assim, conforme decidido no Recurso Extraordinário paradigma, deve ser afastada a contribuição previdenciária do adicional de férias, adicional de insalubridade e adicional de serviço extraordinário, ante o seu caráter indenizatório e a sua não incorporação na remuneração para fins de aposentadoria, como bem o fez o Juízo a quo.

Ademais, as verbas de: condição especial de trabalho (CET), incentivo de sala de aula (ISA), progressão salarial, gratificação por representação, gratificação art. 7º lei 1507/2013, gratificação turno adicional escola, gratificação art. 26 lei 1227/07, gestor escolar, gratificação decreto 31/2009, Gratificação Incentivo Serviço Hospitalar, Gratificação Plantão Adicional, Gratificação de Atividade Noturna, Gratificação Atividade Insalubre, Gratificação De Produção, Gratificação De Atividade, Gratificação SUS Lei 1757/2018, Salário maternidade, Gratificação Vacinador 30 Horas, Abono complementar, Gratificação PSF, Gratificação CEREST, gratificação de campo, destinam-se a retribuir serviços prestados e configuram tempo à disposição, devendo incidir sobre tais verbas contribuição previdenciária, notadamente porque geram proveito econômico.

Assim, havendo retribuição no benefício, deve haver contribuição sobre o salário, sob pena de ferir princípios e dispositivos constitucionais, notadamente os artigos 195 e 201 da Constituição Federal.

De acordo com o art. 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, a contribuição é incidente sobre “o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa”.

Nesse sentido, a Jurisprudência abaixo colacionada: EMENTA ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - SERVIDORES MUNICIPAIS - ADICIONAL- SAÚDE - PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS INSCULPIDOS NO ARTIGO 104 DA LEI MUNICIPAL Nº. 4.615/06 (ESTATUTO DOS SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS), REGULAMENTADO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 35.259/2010 - SUSPENSÃO DO PAGAMENTO PELO DECRETO MUNICIPAL Nº. 39.259/10 - DIREITO A PERCEPÇÃO DOS RETROATIVOS AO INTERSTÍCIO - DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS SOBRE VERBAS SALARIAIS NÃO INCORPORÁVEIS À APOSENTADORIA - IMPOSSIBILIDADE (RE Nº 593.068) - SUSPENSÃO DOS DESCONTOS COM DEVOLUÇÃO DOS VALORES DEDUZIDOS - RECURSO DESPROVIDO.

I - É incontroverso o direito demonstrado pela recorrida Associação dos Técnicos Municipais de Fiscalização Sanitária de São Luís - AFISMA/SL, em favor de seus substituídos, posto que, na esteira do consignado pelo Juízo de base, fazem jus, na qualidade de Técnicos Municipais de Nível Superior - TMNS na área de Fiscalização Sanitária, ao adicional de saúde, no quantitativo de 60% (sessenta por cento) sobre o vencimento base, com supedâneo no art. 104 e art. 114, ambos da Lei Municipal nº 4.615/06 (Estatuto dos Servidores do Município de São Luís), então regulamentado pelo Decreto Municipal nº 35.919/2008.

Sendo, entretanto, posteriormente, suspenso o pagamento desse adicional, por foça da edição do Decreto Municipal nº. 39.259/2010.

II - Desse modo, se mostra acertado o entendimento consignado na sentença de base, em que reconheceu aos substituídos da AFISMA/SLo direito a percepção do adicional-saúde a contar da edição do Decreto Municipal nº 35.919/2008 (em 02/03/2010), observando, entretanto, que, em decorrência da edição do prefalado Decreto Municipal nº. 39.259/2010, houve a suspensão do pagamento desse adicional, restando aos servidores o direito à percepção dos valores retroativos, somente em relação aos períodos trabalhados referentes a esse interstício.

III - É pacífico o entendimento jurisprudencial pátrio sobre o tema, na forma do julgamento do RE nº 593.068, ocorrido em 11/10/2018, em que o Plenário do e.

STF, seguindo o voto do Min.

Roberto Barroso, estabeleceu a tese que "Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como "terço de férias", "serviços extraordinários", "adicional noturno" e "adicional de insalubridade." Logo, na situação posta, mostra-se correta a decisão de primeiro grau, que reconheceu a ilegalidade dos mencionados descontos, realizado pela municipalidade de São Luís, sobre a toda a remuneração dos substituídos da AFISMA/SL, impondo, por esta razão, a determinação de suspensão e devolução dos valores irregularmente deduzidos, observada a prescrição quinquenal.

V - Apelação Cível conhecida e desprovida.

Unânime. (TJMA, AC 0013179-28.2012.8.10.0001 (027593/2019), Rel.

Desª Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz, j. em 22.04.2021). (grifei) Desse modo, tendo o Magistrado de base determinado a exclusão da base de cálculo de todas as verbas de natureza transitória, estabelecendo-se ainda a restituição dos valores que tenham sido indevidamente descontados, não há que se falar em reparo da referida sentença, posto que as verbas apontadas no presente apelo não possuem natureza transitória.

Por fim, tendo em vista tratar-se de matéria de ordem pública, passo a alterar a sentença de ofício, quanto ao índice aplicado, devendo seguir a recente alteração promovida pela Emenda Constitucional nº 113/2021, vigente desde 09/12/2021.

Assim, a correção monetária deve se dar pelo IPCA-E e os juros moratórios com base na remuneração da caderneta de poupança até 08 de dezembro de 2021.

A partir de 09 de dezembro de 2021, a atualização do valor devido deve ser realizada pela taxa SELIC para todos os créditos que ainda estiverem em mora.

Ante o exposto, nego provimento aos apelos.

Juros e correção monetária alterados de ofício.

Cópia dessa decisão servirá como ofício.

Publique-se e cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF Relator