TJMA - 0810113-35.2022.8.10.0040

ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO CLASSE: APELAÇÃO CÍVEL (198) NÚMERO DO PROCESSO: 0810113-35.2022.8.10.0040 APELANTE: MUNICIPIO DE IMPERATRIZ - PROCURADORIA REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE IMPERATRIZ - PROCURADORIA ADVOGADO/AUTORIDADE DO(A) APELANTE: MIGUEL CAMPELO DA SILVA FILHO - MA3881-A APELADO: ELVES SILVA DE SOUSA ADVOGADO/AUTORIDADE DO(A) APELADO: MARCOS PAULO AIRES - MA16093-A RELATOR: DESEMBARGADOR TYRONE JOSÉ SILVA DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Imperatriz contra a sentença proferida pelo Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz/MA que, nos autos do processo em epígrafe, ajuizado por ELVES SILVA DE SOUSA, assim decidiu: “JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para declarar a ilegalidade dos descontos de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade, salário-família, sobre pagamento de horas extras, adicional noturno e adicional de insalubridade, ao que determino a restituição dos valores indevidamente descontados, devendo, no entanto, seremos valores apurados em liquidação de sentença, respeitada a prescrição quinquenal a contar do ajuizamento da ação.

Juros moratórios a partir da citação, segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança (artigo 1º-F da Lei 9.494/1997 com a redação dada pela Lei 11.960/2009) e correção monetária pelo IPCA-E, a partir de quando deveriam ter sido pagas as parcelas remuneratórias (RE 870947).

Os honorários advocatícios também serão apurados em fase de liquidação, nos termos do artigo 85, §4º, II do CPC.

Sem custas”.

Em suas razões recursais, o apelante alega, em síntese: a) competência da Justiça Federal para julgamento do feito; b) ilegitimidade para figurar no polo passivo da demanda; e c) desconto regular da contribuição previdenciária.

O apelado apresentou contrarrazões nas quais tece argumentos fundamentando a manutenção da sentença.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da Dra.

Rita de Cassia Maia Baptista, manifestou-se “no sentido de que o recurso seja conhecido, afastando-se as preliminares suscitadas no apelo, e, no mérito, negado provimento à irresignação defensiva, mantendo-se a sentença vergastada em todos os seus termos”. É o relatório.

Decido.

Conheço do recurso de apelação sob análise, tendo em vista que reúne os pressupostos processuais objetivos e subjetivos necessários à espécie.

Após detida análise dos autos, verifico que a sentença não merece reparos, haja vista que o juízo recorrido analisou a matéria dentro dos parâmetros legais e de acordo com o contexto fático probatório, cujos fundamos ora reitero.

Por oportuno, destaco os seguintes trechos da fundamentação da sentença: Preliminarmente, no que concerne às preliminares levantadas pelo Município réu, entendo que devem ser afastadas.

Observe-se que apesar das contribuições previdenciárias serem imposto federal, destinado aos cofres da União para a gestão da previdência, não se deve perder de vista que seu lançamento e arrecadação ocorre mediante declaração do Município, responsável pelo cálculo, retenção e repasse do valor devido.

Assim, a declaração de erro na base de cálculo do imposto deve ser imposta ao Município réu que, na hipótese da procedência da ação, deve buscar ressarcimento dos valores repassados a maior perante a União, se for o caso.

No mérito, verifica-se que assiste razão à parte autora.

Note-se que o Município de Imperatriz não possui regime próprio de previdência social e, dessa forma, encontra-se sujeito ao regime geral de previdência social.

Assim, reconhecida a submissão ao regime geral, pode-se extrair da Lei n. 8.212/91 os conceitos necessários a solução da lide.

O art. 22, I, do sobredito diploma, estabelece que a contribuição é incidente sobre o ‘total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa’.

Assim, sendo nítido que a incidência da contribuição previdenciária pressupõe a existência de parcelas incorporáveis ao salário (caráter remuneratório), resta identificar, ainda que exemplificativamente, quais seriam as verbas indenizatórias, em relação às quais não há incidência da referida contribuição, à luz da jurisprudência. […] Ao analisar a jurisprudência do STJ, tem-se que seu entendimento é pela não incidência de contribuição previdenciária sobre adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas, salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença e auxílio-acidente, auxílio-educação, abono assiduidade e salário-família; bem como sobre qualquer outra verba que não tenha repercussão no provento econômico, quando da aposentadoria, em espécie, os serviços extraordinários (horas extras), adicional noturno e adicional de insalubridade”.

Quanto às preliminares suscitadas pelo requerido, tenho que devem ser indeferidas.

A de incompetência da Justiça Estadual para tratar da matéria, porque o ato de supressão dos valores de contribuição previdenciária em relação a verbas sobre as quais não deveria incidir é de competência do próprio requerido, não havendo falar em ingerência da União ou do INSS na prática desse ato específico que justifique o reconhecimento da competência da Justiça Federal.

De mesma forma, e pela mesma razão básica, deve ser rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva, pois é o requerido quem operacionaliza os descontos questionados pelos requerentes, decidindo administrativamente sobre quais verbas incidirá a contribuição previdenciária, pelo que se mostra legítimo para ocupar o polo passivo da lide.

Superadas as preliminares, passo ao reexame do mérito da sentença remetida.

O requerente postula a concessão de tutela jurisdicional para afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas não incorporáveis para fins de aposentadoria.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593068, com repercussão geral reconhecida, sintetizou no Tema 163 a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.” A sentença remetida deve ser mantida no caso em análise, já que o juízo remetente afastou a incidência dos descontos previdenciários sobre as seguintes verbas: i) adicional de 1/3 sobre as férias gozadas ou indenizadas; ii) salários dos quinze dias anteriores ao recebimento de benefício de auxílio-doença; iii) auxílio-acidente; iv) auxílio-educação; v) abono assiduidade; vi) salário-família; vii) pagamento de horas extras; ix) adicional noturno; x) adicional de insalubridade.

Todas as verbas referidas pelo juízo remetente não são incorporáveis aos proventos de aposentadoria dos requerentes.

O requerido não justificou os descontos previdenciários sobre as referidas verbas e nem demonstrou de forma concreta razões para que seja afastada a incidência do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 593068 com repercussão geral reconhecida.

A propósito da matéria, destaco os seguintes julgados: TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. 15 DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA, AVISO PRÉVIO INDENIZADO, TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, VALE-TRANSPORTE, SALÁRIO-FAMÍLIA E FÉRIAS INDENIZADAS.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 2.

No julgamento de recurso especial representativo da controvérsia (art. 543-C do CPC/73), a Primeira Seção desta Corte Superior firmou o entendimento de que a contribuição previdenciária não incide sobre o terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e os quinze dias que antecedem o auxílio-doença (REsp 1.230.957/RS). 3.

As Turmas que compõe a Primeira Seção do STJ sedimentaram a orientação segundo a qual a contribuição previdenciária não incide sobre o auxílio-transporte ou o vale-transporte, ainda que pago em pecúnia.

Precedentes. 4.

Apesar do nome, o salário-família é benefício previdenciário (arts. 65 e ss. da Lei n. 8.213/1991), não possuindo natureza salarial (REsp 1.275.695/ES, Rel.

Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/08/2015, DJe 31/08/2015), de modo que não integra a base de calculo da contribuição previdenciária (salário-de-contribuição). 5.

Por expressa previsão legal (art. 28, § 9º, d, da Lei n. 8.212/1991), não incide contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de férias indenizadas (AgInt no REsp 1581855/RS, Rel.

Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 10/05/2017). 6.

Recurso especial desprovido. (STJ - REsp: 1598509 RN 2016/0110775-1, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 13/06/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/08/2017) APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE 11% (ONZE POR CENTO) – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O VENCIMENTO DO CARGO EFETIVO – DESCONTO SOBRE PARCELAS DO CARGO EM COMISSÃO – ILEGALIDADE COBRANÇA INDEVIDA - PRECEDENTES DO STJ E STF - RESTITUIÇÃO DEVIDA - RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA EM REEXAME. 1.

A jurisprudência pátria, inclusive dos Tribunais Superiores STJ e STF, é no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança. 2.

O desconto previdenciário do servidor público deve ocorrer apenas sobre o subsídio do cargo efetivo, por ser esta a remuneração que ele levará para a inatividade, conforme disposto nos §§ 2º e 3º do artigo 40 da Constituição Federal. 3.

A contribuição previdenciária deve incidir apenas sobre a remuneração dos servidores, excluído o montante pertinente ao cargo em comissão por ele exercido, haja vista que o acréscimo salarial decorrente do exercício do cargo é temporário, e não será incorporada ao subsídio, tampouco contabilizado para fins de aposentadoria, fazendo jus a restituição dos valores cobrados indevidamente a título de contribuição previdenciária pertinente ao cargo em comissão exercido. 5.

Sentença ratificada em reexame. 6.

Recurso conhecido e desprovido. (TJ-MT 10280479420198110041 MT, Relator: YALE SABO MENDES, Data de Julgamento: 21/06/2021, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/06/2021) TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.

SERVIDOR PÚBLICO.

TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS.

FUNÇÃO COMISSIONADA E CARGO EM COMISSÃO.

ADICIONAL DE HORA EXTRA.

ADICIONAL NOTURNO.

NÃO INCIDÊNCIA. 1.

Para as ações ajuizadas após 9/6/2005, o prazo prescricional para a repetição ou compensação de indébito é quinquenal, nos termos da orientação firmada pelo STF nos autos da Repercussão Geral no RE 566621 (RTJ 223/540).

Ressalva do entendimento da relatora. 2.

Indevida a incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, adicional de horas extras e adicional noturno.

Lei 10.887/2004, artigo 4º, com as alterações promovidas pela Lei 12.618, de 30/4/2012. 3.

A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que não incide a contribuição previdenciária sobre as parcelas pagas aos servidores públicos a título de cargo em comissão e função comissionada ou gratificada.

E ainda, tal inexigibilidade encontra-se também expressa na Lei 10.887/2004. 4.

A correção monetária do indébito tributário deverá incidir desde os recolhimentos indevidos dos valores, em decorrência da Súmula 162 do STJ, com aplicação da taxa SELIC, excluindo-se qualquer outro índice de correção monetária ou taxa de juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei 9.250/1995). 5.

Nos termos do art. 20, § 4º, do CPC, vigente à época da prolação da sentença, nas causas em que não houver condenação ou vencida a Fazenda Pública, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios deverá ser fixada mediante apreciação equitativa do juiz, desvinculada a fixação dos percentuais estabelecidos no § 3º do mesmo artigo. 6.

Apelação da Fazenda Nacional e remessa oficial a que se nega provimento. 7.

Apelação da parte autora a que se dá parcial provimento. (TRF-1 - AC: 00282562120104013400, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Data de Julgamento: 16/05/2016, OITAVA TURMA, Data de Publicação: 17/06/2016).

Nesse contexto, não havendo justificativa idônea para os descontos questionados pelos requerentes, a sentença remetida se afigura correta em suas conclusões, devendo ser mantida na sua integralidade.

Com essas considerações, entendo que o magistrado sentenciante agiu com acerto ao julgar procedentes os pleitos formulados na inicial, pois analisou a matéria conforme as premissas fáticas e legais aplicáveis ao caso.

Diante do exposto, e de acordo com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça, conheço e nego provimento ao recurso.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís (MA), data registrada no sistema.

Desembargador Tyrone José Silva Relator