TJMA - 0800915-98.2021.8.10.0107

Juízo de Direito da Comarca de Pastos Bons Secretaria Judicial da Vara Única da Comarca de Pastos Bons PROCESSO: 0800915-98.2021.8.10.0107 AÇÃO: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) AUTOR (A): DOMINGOS NETO COSTA E SILVA Advogado (a) do (a) Autor (a): Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: LUIZ FELIPE DA SILVA FREITAS - PI15774 RÉ (U): PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PASTOS BONS/MA SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR proposta por DOMINGOS NETO COSTA E SILVA em face de PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PASTOS BONS,ambos devidamente qualificados nos autos.

Narra o autor que concorreu ao concurso público nº 001/2018, ao cargo de Professor de Informática-zona urbana, disputado neste Município, no qual foi classificado dentro do cadastro de reservas, em 05ª (quinta) posição, dentre 02 (duas) vagas disponibilizadas.

Relata ainda que, contrariando o edital, o Município requerido editou lei de º 041/2021, autorizando contratação temporária, em preterição aos candidatos aprovados em cadastro de reserva.

Acostou aos autos, dentre outros, documentos de Id.  45435113 e  45435114.

Apresentada Contestação em Id. 46758762, pugnando, em síntese, pela improcedência total do pleito autoral.

Parecer ministerial em Id. 68758893, se manifestando pela denegação do mandado de segurança.

Vieram os autos conclusos.

Eis o relatório.

Decido.

FUNDAMENTAÇÃO: Nos termos do art. 1º da Lei n. 12.016/09, conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Sabe-se, portanto, que a ação mandamental é cabível contra ato de autoridade que, ilegalmente ou com abuso de poder, violar direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus.

Entende-se por ser direito líquido e certo aquele em que essas condições deverão ser demonstradas de plano.

Se depender de comprovação posterior, não é líquido, nem certo, para fins de segurança.

A propósito, dispõe Hely Lopes Meirelles: Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais (Mandado de Segurança. 25. ed.

São Paulo: Malheiros, 2003, p. 36-7).

No mesmo sentido, CRETELLA JÚNIOR: Enfim, a doutrina brasileira é concorde em que o direito líquido e certo é o direito subjetivo, decorrente de fato inequívoco, suscetível de ser cabalmente provado com documentos juntos à inicial, sem necessidade de provas complementares de qualquer espécie, pouco importando a complexidade das questões jurídicas envolvidas na hipótese. (CRETELLA JÚNIOR, José.

Controle jurisdicional do ato administrativo, 3 ed., Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 381.) De forma objetiva, a presente demanda consiste na suposta omissão arbitrária do Município requerido em nomear o requerente, ao cargo de Professor de Informática, objeto de concurso público nº 001/2018, que detinha como finalidade preencher o quadro de servidores do Município de Pastos Bons-MA.

O Concurso Público, meio pelo qual a administração preenche seus cargos e empregos públicos, assim como todos os atos praticados pela administração, é procedimento que se submete a diversos princípios que norteiam toda a sua aplicabilidade, dentre eles temos o princípio da legalidade, o qual se acha esculpido no caput do art. 37, CRFB/88.

Tal princípio é definido por Hely Lopes Meirelles: “A legalidade, como princípio de administração, significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.”.

Ou seja, o princípio da legalidade limita a atuação da administração pública somente a aquilo que está previsto em lei, revelando-se um elemento de garantia e segurança jurídica.

Dessa forma, o concurso público formalmente considerado, vem a ser procedimento administrativo declarativo de habilitação à investidura, que obedece a um edital ao qual se vinculam todos os atos posteriores.

O edital não poderá criar outras condições que não as que se encontram em lei.

Dito isto, o art. 37, II, da CF/88, garante a ressalva de contratação por tempo determinado, para atender necessidade temporária da Administração Pública, em atendimento ao interesse público e discricionariedade.

A respeito do tema, pondera Maria Silvya Zanella Di Pietro: “Daí a desnecessidade de concurso, pois somente sendo possível a contratação de servidor temporário para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, a demora do procedimento do concurso público pode ser incompatível com as exigências imediatas da Administração, em caso, por exemplo, de epidemia ou outra calamidade pública. É preciso que a lei, ao disciplinar esse tipo de contratação, estabeleça regras que assegurem a excepcionalidade da medida, evitando que se transforme em regra geral, a exemplo do que ocorreu na vigência da Constituição anterior, e determine as hipóteses em que a seleção pública é exigível”. (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di Pietro.

Direito Administrativo – 33. ed. – Rio de.

Janeiro: Forense, 2020).

Válido ressaltar que, em consonância com a jurisprudência e doutrina, via de regra, o candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público não tem direito subjetivo à nomeação.

A exceção está nos casos em que o candidato demonstra, de forma cabal, a inequívoca necessidade de nomeação de aprovado durante o período de validade do concurso, bem como, que está havendo preterição arbitrária e imotivada em não nomear os candidatos aprovados, por parte do ente público. É o que se compreende do entendimento postulado pelo Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça: EMENTA: AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

ATO DA PRESIDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA.

PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSÃO GERAL.

RE 837.311/PI.

TEMA 784.

SUPOSTA CONVOLAÇÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS.

NÃO OCORRÊNCIA.

AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Precedente submetido à sistemática da Repercussão Geral: RE 837.311 RG, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe 18.04.2016. 2.

In casu, a agravante não logrou comprovar, por prova pré-constituída, que as funções licitadas por terceirização são as mesmas oferecidas em concurso público.

A partir dos elementos trazidos aos autos, resta manifesta a distinção de atribuições entre o cargo para o qual a impetrante prestou concurso e as funções licitadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que desconfigura hipótese de preterição arbitrária e imotivada. 3.

Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO. (MS 33064 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 15/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 09-10-2017 PUBLIC 10-10-2017). (grifo nosso).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PARA PROCURADOR DO BANCO CENTRAL DO BRASIL.

ALEGADA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO.

DESCABIMENTO.

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA PROFERIDA E NÃO RECORRIDA.

CONFIRMAÇÃO DESSE DECISÓRIO.

CANDIDATOS APROVADOS FORA DO LIMITE DE VAGAS.

DEMONSTRAÇÃO DE INTERESSE NA SUA NOMEAÇÃO POR PARTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL.

OMISSÃO DO MINISTÉRIO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO NA RESPOSTA AO PEDIDO DE PROVIMENTO DOS CARGOS FEITO PELO BANCO CENTRAL.

AUSÊNCIA DE PROVA DE RESTRIÇÃO FINANCEIRA OU DE QUALQUER OUTRO OBSTÁCULO ORÇAMENTÁRIO PARA A NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS.

MANDADO DE SEGURANÇA CONCEDIDO. 1.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com fundamento nos arts. 10 e 11 do Decreto 6.944/2009 e em editais de certames similares, consignou que "a efetivação de eventual direito subjetivo da parte ora recorrente à sua nomeação depende de autorização prévia do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, o que legitima a sua figuração no polo passivo do mandado de segurança em que deduzido o presente recurso ordinário, circunstância essa que fixa a competência do Superior Tribunal de Justiça para processar e julgar o 'writ'" (STF, RMS 34.044/DF, Rel.

Ministro Celso de Mello, DJe 14/4/2016).

Nesse mesmo sentido: STF, RMS 34.452 AgR/DF, Rel.

Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 28/3/2017; RMS 34.075 AgR/DF, Rel.

Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 2/12/2016; RMS 34.247 AgR/DF, Rel.

Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19/12/2016; STF, RMS 34.153/DF, Rel.

Ministro Luiz Fux, DJe 1º/8/2016. 2.

Dessa forma, foi realinhada a "jurisprudência da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, para acompanhar entendimento firmado por ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal que, dando provimento a recursos ordinários em mandados de segurança, em processos idênticos ao presente, afasta a ilegitimidade passiva do Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão e determina o prosseguimento dos mandados de segurança impetrados perante o STJ" ( AgInt no MS 22.165/DF, Rel.

Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 24/5/2017, DJe 13/6/2017). 3.

No que concerne à questão de mérito objeto deste mandamus, o Plenário do STF, por ocasião do julgamento do RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, julgado sob a sistemática da repercussão geral, reconheceu que da aprovação em concurso público só decorre direito subjetivo à nomeação, se estiver demonstrada alguma das seguintes situações: a) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas inserido no edital ( RE 598.099); b) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); c) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, considerando os fundamentos declinados no acórdão. 4.

Ocorre que o julgado do STF consignou, ao final, outra premissa de direito, a qual, embora tratada como excepcionalidade do caso, igualmente se verifica na situação em exame, que consiste no fato de surgirem novas vagas e houver manifestação inequívoca da administração sobre a necessidade de seu provimento, bem como, por óbvio, inexistir prova de restrição orçamentária ou de qualquer outro obstáculo de ordem financeira, a ser provado pelo poder público, para tal nomeação. 5.

No caso, os impetrantes foram aprovados fora do limite de vagas conforme previsão editalícia.

De sua parte, o Banco Central do Brasil, autarquia a quem interessava o provimento dos cargos, dentro do período de validade do certame, enviou pedido escrito ao Ministério do Planejamento, no qual informava a existência das vagas e da "extrema relevância" quanto à nomeação adicional, uma vez que considerou que os seus quadros jurídicos se encontravam "muito aquém do necessário para que o órgão jurídico bem desempenhe sua missão institucional de garantir a segurança legal dos atos dos gestores da Autarquia, a integridade de seu patrimônio e a plena recuperação de seus créditos".

Assim, no que se refere à manifestação inequívoca da administração quanto à existência de vagas e à necessidade premente do seu provimento, a prova é indene de dúvidas. 6.

O Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, a quem competia provar a restrição orçamentária ou qualquer outro obstáculo financeiro como óbice ao interesse público no provimento de tais cargos, nos termos estritos como decidido pelo STF no julgamento do RE 837.311/PI, Rel.

Min.

Luiz Fux, ignorou solenemente o pleito do Banco Central do Brasil, nada obstante os fundamentos nele deduzidos.

Demais disso, no âmbito deste mandado de segurança, quando poderia fazer a referida prova, nada objetou nesse sentido, como se depreende do teor das informações juntadas aos autos, do que se conclui que inexiste qualquer impedimento orçamentário ou financeiro para atendimento ao pleito de estrito interesse público na nomeação dos impetrantes, formulado pelo ente da administração a quem competia fazê-lo. 7.

Mandado de segurança concedido. (STJ - MS: 22813 DF 2016/0232134-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 13/06/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 22/06/2018). (grifo nosso).

Nesse contexto, em conformidade com o que foi evidenciado pelo demandado, pelos documentos acostados aos autos, verifico que não restou demonstrado pelo demandante, de forma clara e inequívoca, a necessidade da Administração Pública de contratação no cargo de Professor de Informática-zona urbana, tampouco, que houve preterição arbitrária por parte do ente público em nomeá-lo.

Explico.

A fim de embasar suas alegações, o autor anexa cópia de lei municipal nº 420/2021 (Id. 45435114), que dispõe sobre a necessidade de contratação temporária de excepcional interesse público do município de Pastos Bons, na qual, dentre outras hipóteses, autoriza a contratação temporária quando “esgotada a lista classificatória de processo seletivo, até a realização de novo processo seletivo”.

Argumenta o autor que, o município realizou a contratação de 20 (vinte) professores, o que deixa evidente a necessidade em preencher o quadro de servidores.

Lado outro, em Contestação de Id. 46758762, o Município demandado informa que o cargo pleiteado pelo demandante dispunha de somente 02 (duas) vagas, e que este ficou classificado na quarta posição, dentro do cadastro de reservas.

Sustentou ainda, com o documento de Id. 46759491, que houve a necessidade de convocação de excedentes da lista de candidatos classificados no certame, no entanto, não para o cargo que o demandante estava concorrendo.

Convém salientar que a Administração Pública é dotada de poder discricionário, que nas lições de Marcelo Alexandrino e Vicente de Paula, em sua obra Direito Administrativo Descomplicado 29ª ed., “trata-se, efetivamente, de um poder conferido pela lei à administração pública: diante de um caso concreto, a administração, nos termos e limites legalmente fixados, decidirá, segundo seus critérios de oportunidade e conveniência administrativas, a conduta, dentre as previstas na lei, mais condizente com a satisfação do interesse público”.

Desse modo, não cabe ao poder judiciário discutir o mérito de atos administrativos, ao passo que tem sua atuação limitada a discutir apenas a legalidade destes.

In casu, verifico que a conduta do poder público em não nomear o requerente nos termos expostos por ela não extrapola os limites da legalidade, tendo em vista que a nomeação de candidato fora do número de vagas, gera direito público subjetivo à nomeação somente quando restar comprovada a necessidade de contratação, somada à omissão desmotivada da Administração Pública.

Assim aduz o Tribunal de Justiça do Maranhão, seguindo a linha da jurisprudência dominante: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.

CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS.

CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

SEGURANÇA DENEGADA.

SENTENÇA MANTIDA.

I - A impetração de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída, de ônus do impetrante, não havendo obrigatoriedade de apresentação de documentos pela autoridade coatora, salvo no caso de recusa devidamente comprovada pelo impetrante, nos termos do art. 6º, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.

II - A aprovação em concurso público, fora da quantidade de vagas, não gera direito à nomeação, mas apenas expectativa de direito.

Essa expectativa convola-se em direito subjetivo a partir do momento em que, dentro do prazo de validade do concurso, há contratação precária de pessoal para o preenchimento de vagas existentes, em preterição àqueles que, aprovados em concurso ainda válido, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função.

III - Não havendo comprovação de que a Administração Pública efetuou contratação temporária para as mesmas funções disponibilizadas no concurso público, inexiste direito subjetivo à nomeação e posse para aqueles que obtiveram classificação muito acima do número de vagas no certame a que se submeteram.

IV - Apelação desprovida, de acordo com o parecer ministerial. (TJ-MA - APL: 0084072015 MA 0000479-19.2014.8.10.0108, Relator: MARCELO CARVALHO SILVA, Data de Julgamento: 19/05/2015, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 20/05/2015) Reitere-se que a impetração de Mandado de Segurança exige a prova cabal do direito líquido e certo pleiteado.

Em linhas gerais, no processamento do rito especial da lei 12.016/09, aplica-se o Código de Processo Civil, no que não contrariar a mencionada norma (art. 24, da lei 12.016/09), inclusive no tocante à dilação probatória.

Nessa toada, em desatendimento ao regramento do art. 373, I, do CPC, o autor não comprovou de forma inequívoca a existência do seu direito à nomeação ao certame, logo, a improcedência do pleito autoral é medida que se impõe.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ÔNUS DA PROVA.

PRODUÇÃO DE PLANO.

DILIGÊNCIAS NÃO EFETUADAS PELA PARTE IMPETRANTE. 1.

Como é cediço, "direito líquido e certo é aquele que se apresenta com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração (emerge de fato certo, documentalmente comprovado por ocasião da propositura da demanda).

Assim, a lesão há de ser comprovada de plano, mediante prova pré-constituída" (Precedente do TRF1: AMS 2007.35.00.026494-9/GO, Rel.

Desembargador Federal Reynaldo Fonseca, Sétima Turma, e-DJF1, p.258, de 24/06/2011). 2. "Cabendo ao Autor o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito ( Código de Processo Civil, art. 333, I), que, no Mandado de Segurança, requer conduta específica e restrita, o Impetrante, por não ter se desincumbido do encargo, adequadamente, não merece ter a pretensão acolhida" (Precedente do TRF1: AMS 2010.35.00.001964-4/GO, Rel.

Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma, e-DJF1 p.704 de 30/09/2011). 3.

Apelação não provida. (TRF-1 - AMS: 00023621920014013801, Relator: JUIZ FEDERAL FAUSTO MENDANHA GONZAGA, Data de Julgamento: 09/07/2012, 6ª TURMA SUPLEMENTAR, Data de Publicação: 18/07/2012) MANDADO DE SEGURANÇA.

CONCURSO PÚBLICO.

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS.

PRETERIÇÃO. ÔNUS DA PROVA.

DIREITO LÍQUIDO E CERTO.

INEXISTÊNCIA.

O candidato aprovado fora do número das vagas previstas no edital, que não comprova de forma segura a preterição arbitrária, não possui direito subjetivo à nomeação. (TJ-MG - MS: 10000170185128000 MG, Relator: Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 28/02/2018, Data de Publicação: 09/04/2018) DISPOSITIVO: Ante o exposto, com esteio no art. 1º da Lei nº 12.016/2009, DENEGO a segurança pleiteada, ante a ausência do alegado direito líquido e certo.

Sem custas processuais, ante os benefícios da gratuidade de justiça.

Sem condenação em honorários advocatícios de sucumbência, à luz do art. 25 da Lei 12.016/09, e das Súmulas n. 512 do STF e n. 105 do STJ.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

ESTA SENTENÇA ASSINADA E SUA CÓPIA SUPREM A EXPEDIÇÃO DE EVENTUAIS MANDADOS E OFÍCIOS.

PASTOS BONS, 30 de agosto de 2022       ADRIANO LIMA PINHEIRO Juiz de Direito Titular da Comarca de Pastos Bons/MA