TJMA - 0846921-59.2022.8.10.0001

PROCESSO: 0846921-59.2022.8.10.0001 IMPETRANTE: PITTOL CALCADOS E CONFECCOES LTDA Advogado/Autoridade do(a) IMPETRANTE: IVAN CADORE - SC26683 IMPETRADO: SECRETÁRIO ADJUNTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO SENTENÇA Trata-se de MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO com pedido de concessão de medida liminar inaudita altera parte, impetrado por PITTOL CALÇADOS E CONFECÇÕES LTDA em face dos atos a serem praticados pelo SECRETÁRIO ADJUNTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DO MARANHÃO, ou quem lhe faça às vezes no ato coator atacado.

O objetivo da segurança pleiteada é, de forma preventiva, a abstenção de exigibilidade do DIFAL de ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, durante o exercício de 2022, bem como que se abstenha a Autoridade Impetrada de promover qualquer ato de sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, ou ainda óbice à emissão de certidão de positiva; ao final, a confirmação da segurança pleiteada, o direito a não recolhimento do DIFAL de ICMS, até o exercício seguinte à publicação da lei complementar regulamentadora da sistemática, com base no princípio da anterioridade tributária.

Ainda, declarar o direito à restituição/compensação dos valores indevidamente pagos no ano de 2022. É o que cabia ser relatado.

Decido.

O ICMS, imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços, é um tributo Estadual, enquanto o DIFAL significa a diferença de alíquota do ICMS, ou seja, em operações interestaduais destinadas a consumidor final, ele corresponde à diferença de alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual do Estado remetente.

Desse modo, sempre que uma empresa que recolhe ICMS – com exceção dos optantes do Simples Nacional – realiza uma venda para consumidor final não contribuinte em outro Estado, precisa realizar o pagamento da diferença da alíquota - o DIFAL.

O objetivo desse tributo é tornar as transações de vendas interestaduais mais justas para os Estados envolvidos.

O DIFAL foi instituído pela Lei complementar nº 87/1996 e era regulamentado pelo Convênio ICMS nº 93/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), porém, no início de 2021, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5.469 e do Recurso Extraordinário 128.019, decidiu que a cobrança do DIFAL dependeria de Lei Complementar, sendo inconstitucional sua cobrança até publicação da referida legislação.

Nessa ocasião, ao declarar a inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, o Supremo Tribunal de Justiça modulou os efeitos da decisão determinando que seria válida a cobrança até 31.12.2021, considerando que os Estados já contavam com essa arrecadação anual, ou seja, apenas a partir de 1º da janeiro deste ano o imposto dependeria de Lei Complementar para regulamentá-lo.

A Lei Complementar nº 190/2022 foi sancionada para regulamentar o DIFAL de ICMS, porém, publicada em 05 de janeiro de 2022, em cujo artigo 3º da dispõe sobre o início dos seus efeitos: Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Para entendermos com clareza a discussão gerada, trago o artigo 150, III da Constituição Federal: Art. 150.

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…) III – cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; A Lei Complementar nº 190/2022 estabeleceu o início dos seus efeitos considerando o prazo de 90 (noventa) dias, previsto no artigo 150, III, “c” da CF, ou seja, o DIFAL de ICMS já poderia começar a ser cobrado em abril do corrente ano, contudo, na própria alínea “c” do referido artigo já destaca que a regra é aplicada “observado o disposto na alínea b”, que trata justamente do princípio da anterioridade anual, ou seja, a espera do exercício financeiro seguinte para cobrar-se novos tributos ou majorá-los. É verdade que o DIFAL de ICMS não é um novo tributo e a Lei Complementar nº 190/2022 não tem o intuito claro de majorá-lo, porém, não há como se garantir que os valores pagos pelas empresas continuarão os mesmos se a regulamentação para o cálculo das alíquotas for modificada.

Logo, entendo que a nova regulamentação legal de um imposto já existente equipara-se à regra tributária de majoração de tributos.

Portando, chegamos a uma discussão acerca da legalidade – ou não – do artigo 3º da Lei Complementar nº. 190/2022, que cita apenas o prazo nonagesimal para aplicação das novas regras, e não de um direito líquido e certo que poderia ou não ser reconhecido através de mandado de segurança.

A Constituição Federal de 1988 faz referência expressa ao mandado de segurança em seu art. 5º, LXIX, in verbis: Art. 5º. (…) LXIX: conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público.

No mesmo sentido, a Lei 12.016/2009 dispõe sobre o writ, regulamentando-o da seguinte maneira: Art. 1º – Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Assim, o mandado de segurança consiste em instrumento cujo objetivo é tutelar direito líquido e certo já vulnerado, ou na iminência de o ser, por ato ilegal ou abusivo de autoridade, ressalvado que, emergindo a ilegalidade de ato judicial.

Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, com o escopo de proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.

Neste caso, o que se tem é um ataque direto e frontal ao conteúdo da própria norma, e por isso não se mostra possível a comprovação, de plano, de direito líquido e certo a ser tutelado.

Enfatiza-se, neste ponto, que normas em tese – assim entendidos os preceitos estatais qualificados em função do tríplice atributo da generalidade, impessoalidade e abstração – não estão sujeitas ao controle jurisdicional pela via do mandado de segurança, cuja utilização deverá recair, unicamente, sobre os atos destinados a dar aplicação concreta ao que se contiver nas leis, em seus equivalentes constitucionais.

Ademais, os mandados de segurança impetrados sobre a matéria até então controvertida, produziram diferentes decisões, inclusive entre os próprios Estados não há um consenso quanto à data de retorno para cobrança do DIFAL de ICMS, o que demonstra as dúvidas geradas pela temática.

Ressalto ainda, que a questão jurídica já é objeto de diferentes Ações Diretas de Inconstitucionalidade que questionam justamente o artigo 3º da Lei Complementar 190/2022, que dispõe sobre a produção de efeitos após o prazo de 90 (noventa) dias.

Como na ADI 7066, na qual o Supremo Tribunal Federal decidiu que o DIFAL é um tributo já existente, sobre fato gerador tributado anteriormente, por isso não seria possível deferir liminar no sentido de determinar a observação da anterioridade anual.

Já nas ADI 7070 e 7078, o relator deixou de apreciar a liminar por não configurar o perigo de demora, deixando os jurisdicionados sem uma posição definitiva sobre a questão.

O fato é que ainda não há um consenso sobre a partir de quando será devida a cobrança do DIFAL, aliado a isso, o impetrante não colacionou a sua inicial documentos que comprovassem a efetiva cobrança no presente exercício financeiro, de modo que não caracterizado o direito líquido e certo.

Diante disso, EXTINGO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, reconhecendo a inadequação da via eleita, nos termos do art. 485, IV do CPC.

Cientifiquem-se as partes desta decisão.

Custas como recolhidas.

Deixo de de arbitrar honorários advocatícios, em face do art. 25 da Lei n° 12.016/2009.

Após o trânsito em julgado, certifique-se e, ato contínuo, arquivem-se os autos.

Cumpra-se.

São Luís, 25 de agosto de 2022 Juiz OSMAR GOMES dos Santos Titular da 2ª Vara da Fazenda Pública