TJMA - 0800508-92.2022.8.10.0128

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL: 0800508-92.2022.8.10.0128 1º APELANTE/2º APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A.

ADVOGADO: JOSÉ ALMIR DA R.

MENDES JUNIOR (OAB/MA 19.411-A) 1ª APELADO/2ª APELANTE: MARIA DALVA MENDES SILVA ADVOGADO: CLÊMISSON CESÁRIO DE OLIVEIRA (OAB/MA 8.301) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO Trata-se de Dupla Apelação Cível, interposta por BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A e MARIA DALVA MENDES SILVA, em face de sentença proferida pelo juízo de direito da 1ª Vara da Comarca de São Mateus do Maranhão/MA, que, nos autos da Ação declaratória de inexistência de relação jurídica c/c repetição de indébito e indenização por danos morais, JULGOU PROCEDENTES os pedidos iniciais, para declarar a nulidade do contrato de empréstimo nº 802863243; condenou-se o réu a restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados a título de empréstimo consignado; e condenou-se o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixando estes em 10% sobre o valor da condenação (art. 85, §2º, do CPC).

O 1º apelante alega, em suas razões recursais (id 24602927), que não merece prosperar a condenação, uma vez que o autor contratou o empréstimo e dele se beneficiou.

Assim, requer a reforma do decisum, para declarar improcedentes os pedidos iniciais, ou, alternativamente, diminuir o quantum arbitrado a título de danos morais.

Já o 2º apelo (id 24602926)é no sentido de majorar os danos morais no montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais), uma vez que não houve qualquer comprovação acerca do recebimento do valor do empréstimo ora vergastado.

Recebidos os autos no seu duplo efeito por este órgão ad quem (id 25290641).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em seu parecer opinativo (id 25840796), se manifestou pelo conhecimento do recurso, deixando, porém, de opinar com relação ao mérito, por inexistir, na espécie, qualquer das hipóteses de intervenção ministerial. É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, destaca-se que o Código de Processo Civil trouxe importantes alterações quanto aos poderes do Relator em processos que tramitam em segunda instância, consignando, no art. 932, do CPC, uma evolução normativa de ampliação desses poderes, já expressa em vários atos normativos e no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal (vide Art. 90, §2º, da LOMAM; art. 21, §1º, do RISTF, Súmula 322, do STF; art. 38, da Lei nº. 8.038/1990, Lei nº. 9.139/1995 e Lei nº. 9.756/1998).

Referido poder de decisão unipessoal do relator se fundamenta no princípio da efetividade do processo como decorrência de dois outros princípios: da duração razoável do processo e da celeridade processual.

A importância desses princípios é reconhecida pela doutrina, no momento em que se observa a preocupação constante dos processualistas modernos e do próprio Poder Judiciário em fornecer ao jurisdicionado uma tutela justa e efetiva, pronta e célere, com o dever das partes de evitar propositura de ações temerárias e abuso do meio processual, bem como o dever de todos, partes e magistrados, de estimularem procedimentos eficientes e rápidos, exercitando, assim, o dever de cooperação.

No Brasil, a efetividade do processo se fundamenta no art. 5º, incisos XXXV, LIV, LV e LXXVIII, da CF de 1988, além de constar expressamente positivada nos art. 4º e 8º, Código de Processo de Civil de 2015, devendo-se reconhecer que: “A noção de efetividade do processo tem como premissa básica a concepção de que o Poder Judiciário tem como missão possibilitar aos demandantes uma adequada, tempestiva e eficiente solução de controvérsias, incluindo-se a devida realização do direito material tutelado em favor do seu titular”. (MEDEIROS NETO, Elias Marques.

O Superior Tribunal de Justiça e o Princípio da Efetividade.

Revista do Advogado, v. 141, 2019, p. 19).

Esclarece-se ao seu turno, que a duração razoável do processo e a celeridade processual são princípios importantes para que o Poder Judiciário entregue uma justiça efetiva, sendo imprescindível adequar o trâmite processual à ideia de J.J.

Canotilho, quando observa que “(…) a existência de processos céleres, expeditos e eficazes (…) é condição indispensável de uma protecção jurídica adequada” (CANOTILHO, J.

J.

Gomes.

Direito Constitucional. 6. ed.

Coimbra: Almedina, 1993).

Assim, possuo clareza de que a decisão monocrática é um instrumento que serve à justiça, materializada na entrega de uma prestação jurisdicional célere e justa, com economia processual, servindo, pois, às partes e ao próprio poder judiciário, razão pela qual pode este Relator, em atendimento aos preceitos normativos expostos e fundamentação supra, julgar monocraticamente, nos termos do art. 932, IV e V, do Código de Processo Civil.

De início, registre-se que, no caso em tela, aplicam-se as disposições do Código de Defesa do Consumidor, conforme dispõe a Súmula 297, do Superior Tribunal de Justiça.

Do mérito.

O tema central dos recursos gira em torno da legalidade do empréstimo consignado, ora em discussão.

Dos autos, observo que, no caso em apreço, não se deve restringir a análise formal à existência de um contrato bancário, mas sim pela efetiva entrega do valor do empréstimo ao consumidor, pois, tratando-se de um contrato de mútuo, este só se perfaz com a efetiva entrega da coisa.

Os artigos 586 e 587, do Código Civil, tratam sobre o contrato de mútuo: Art. 586.

O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis.

O mutuário é obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade.

Art. 587.

Este empréstimo transfere o domínio da coisa emprestada ao mutuário, por cuja conta correm todos os riscos dela desde a tradição.

Da legislação aplicável, extrai-se que o contrato de mútuo é: a) um contrato de empréstimo de coisas fungíveis.

Disso decorre o fato de que a restituição posterior será de coisa equivalente, e não exatamente do mesmo bem que foi tradicionado; b) um contrato real e translativo.

Disso resulta que somente se aperfeiçoa com a tradição, ou seja, com a efetiva entrega da coisa, não bastando o simples acerto de vontades.

Assim, sem recebimento do objeto, só há que se falar em promessa de mutuar, contrato preliminar que não se confunde com o próprio mútuo. É translativo, na medida em que há a transferência da propriedade, e não da simples posse, ou seja, o domínio sobre a coisa passa das mãos do mutuante e vai para as mãos do mutuário, tudo isso como decorrência natural da impossibilidade do objeto ser restituído em sua individualidade.

Considerando a presunção de onerosidade, o caso em tela se adequa ao contrato de mútuo feneratício ou bancário, nos termos do art. 591, do CC.

A doutrina o define da seguinte forma: O mútuo bancário é o contrato pelo qual o banco empresta ao cliente certa quantia de dinheiro.

A matriz dessa figura contratual, evidentemente, é o mútuo civil, isto é, o empréstimo de coisa fungível (CC, art. 586).

Ganha, no entanto, esse contrato alguns contornos próprios quando o mutuante é instituição financeira, principalmente no que diz respeito à taxa de juros devida.(COELHO,2008)1 Assim, entende-se que se trata de um contrato real, que só se aperfeiçoa com a entrega do dinheiro ou do crédito.

Antes disso, inexiste contrato e, consequentemente, nenhuma obrigação contratual se pode imputar, mesmo se concluídas as tratativas (FONSECA, 2021)2 Outrossim, observo que o caso comporta a inversão do ônus da prova, não somente por ser o consumidor, nesse tipo de ação, aposentado e/ou analfabeto, mas por lhe reconhecer a hipossuficiência técnica prevista no art. 6º, do CDC, ao passo que, para a Instituição Financeira, a comprovação da disponibilização do valor do empréstimo, mediante depósito/transferência, está dentro de suas atribuições, já que tais registros são necessários para a efetivação de seu controle.

Ressalte-se, por oportuno, que esse foi o entendimento ratificado por esta Colenda Terceira Câmara de Direito Privado, em recente decisão sobre a matéria.

Na singularidade do caso, verifico que o requerido não comprovou a existência de fato impeditivo extintivo do direito autoral, pois, em que pese afirmar que o empréstimo consignado em questão foi solicitado, fato que ensejou as cobranças, não fez nenhuma prova de suas alegações.

Com efeito, o requerido deixou de atender ao disposto no CPC, in verbis: Art.373.

O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim, a instituição financeira não se desincumbiu do ônus de trazer aos autos fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do consumidor, ao passo que esta comprovou a ocorrência dos descontos indevidos em seu benefício (fato constitutivo do seu direito).

Portanto, é perfeitamente cabível a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados da conta do autor, nos exatos termos do que impõe o Código de Defesa do Consumidor, verbis: Art. 42.

Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.

O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. (grifou-se).

Este é também o entendimento fixado no IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, da Relatoria do Des.

Jaime Ferreira Araújo, na 3ª Tese: 3ª TESE: “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis.” Nesse cenário, a aplicação da tese jurídica fixada no IRDR nº 53.983/2016 é medida que se impõe, em atendimento ao que dispõe o Código de Processo Civil.

Dessa forma, restaram configurados o ato ilícito, o nexo de causalidade e o dano sofrido pelo autor.

Assim, tratando-se de serviço regido pela Lei de Consumo (art. 2º, parágrafo único, c/c art. 29, do CDC), a responsabilidade do banco é de natureza objetiva, dispensando, de tal maneira, a perquirição da culpa para seu aperfeiçoamento, satisfazendo-se apenas com a verificação da ocorrência da falha na prestação do serviço, dos danos experimentados pelo consumidor e do nexo de causalidade.

Nesse contexto, comprovado o acontecimento danoso, qual seja, a fraude na formalização do contrato de empréstimo consignado, bem como a responsabilidade do requerido no referido evento, o dano moral fica evidenciado (in re ipsa), sem a necessidade de qualquer outra prova para a sua ocorrência, prevalecendo o entendimento de que basta a demonstração do nexo de causalidade entre o dano e a conduta do ofensor para que surja o dever de indenizar, condições essas satisfatoriamente comprovadas no caso em tela.

Sobre o tema, o Egrégio STJ possui sedimentado posicionamento, litteris: PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

DÉBITO EM CARTÃO DE CRÉDITO.

FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO.

REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA.

IMPOSSIBILIDADE.

INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.

DANO CAUSADO POR ATO DE TERCEIRO.

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO BANCO.

RISCO DO EMPREENDIMENTO.

DECISÃO MANTIDA. 1. [...]. 3. “As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos – porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno” (REsp n. 1.199.782/PR, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/8/2011, DJe 12/9/2011 – julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC). 4.

Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 381.446/DF, Rel.

Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, DJe 10/12/2013) A questão restou, inclusive, sumulada pelo E.

STJ, verbis: Súmula nº 479 do STJ. “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.

Ademais, assim restou consignado no julgamento do IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, supramencionado: 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): “É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis”.

Desse modo, resta mais do que demonstrado que o pleito autoral é legítimo, vez que o requerido tão-somente argumenta a validade do contrato objeto da demanda, sem, contudo, comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito.

Assim, uma vez configurado o dever de indenizar, em consequência da responsabilidade objetiva que recai sobre o caso, por força do Código de Defesa do Consumidor, passa-se a analisar o quantum indenizatório.

No que tange à mensuração dos danos morais, deve-se ressaltar que a reparação moral tem função compensatória e punitiva.

A primeira, compensatória, deve ser analisada sob os prismas da extensão do dano e das condições pessoais da vítima.

O exame da extensão do dano leva em conta o bem jurídico lesado, como, por exemplo, a honra, a intimidade, lesão corporal etc.

Já as condições pessoais da vítima dizem respeito à situação do ofendido antes e depois da lesão.

Nesse cenário, e considerando as peculiaridades do caso concreto, entendo que o quantum indenizatório fixado pelo magistrado a quo, no importe de R$2.000,00 (dois mil reais) não atende aos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, portanto não está aquém dos padrões fixados na jurisprudência deste colegiado em casos semelhantes.

Ante o exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO AO PRIMEIRO e CONHEÇO e DOU PROVIMENTO AO SEGUNDO APELO, para majorar a condenação aos danos morais para o importe de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Com relação aos honorários advocatícios, arbitro-os em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, pois condizentes com a natureza, a importância e o tempo exigido para o deslinde da causa.

Utilize-se cópia da presente decisão como ofício/mandado.

Após o decurso do prazo sem manifestação das partes, arquive-se os autos.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO MARANHÃO TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO APELAÇÃO CÍVEL: 0800508-92.2022.8.10.0128 1º APELANTE/2º APELADO: BANCO BRADESCO FINANCIAMENTOS S.A ADVOGADO: JOSÉ ALMIR DA R.

MENDES JUNIOR (OAB/MA 19.411-A ) 1ª APELADO/2ª APELANTE: MARIA DALVA MENDES SILVA ADVOGADO: CLÊMISSON CESÁRIO DE OLIVEIRA (OAB/MA 8.301) RELATOR: Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa DECISÃO Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, quais sejam, cabimento, legitimidade, interesse, tempestividade, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer, recebo o apelo em seu duplo efeito.

Após, remetam-se os autos à Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer.

Cumpra-se.

São Luís/MA, data do sistema.

Desembargador RAIMUNDO José BARROS de Sousa Relator