TJMA - 0800623-06.2022.8.10.0099

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800623-06.2022.8.10.0099 APELANTE: MARINA FERNANDES DE MELO ADVOGADO: MÁRCIO EMUNUEL FERNANDES DE OLIVEIRA (OAB MA 22.861-A) APELADO: BANCO CETELEM S/A ADVOGADO: DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA (OAB MA 20264-A) RELATORA: DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES.

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS.

RECONHECIMENTO.

DESCONTO NA FOLHA DE PAGAMENTO COM DISPONIBILIZAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO (CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO).

PROVA DA CONTRATAÇÃO.

AUSÊNCIA.

INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO.

IRDR 53983/2016.

DANOS MORAIS.

OCORRÊNCIA.

INDENIZAÇÃO DE R$ 3.000,00 (TRÊS MIL E QUINHENTOS REAIS).

IMPOSIÇÃO.

DEMAIS MATÉRIAS.

REJEIÇÃO.

APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO SEM INTERESSE DA PROCURADORIA.

JULGAMENTO MONOCRÁTICO I.

Comprovado que não houve a contratação de empréstimo consignado com disponibilização de cartão de crédito, ante a ausência de juntada do contrato, bem como deve ser concluir pela invalidade do negócio jurídico, mantendo-se a condenação em apreço.

II.

As provas juntadas registram que houve vício no contrato celebrado com o Banco Apelante, devendo ser mantida a condenação, que estão de acordo com o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Não se podendo aplicar a súmula 54 do STJ por se tratar de responsabilidade contratual.

III.

Com relação ao dano moral, a indenização deve ser arbitrada no importe de R$ 3.000,00 (três mil reais), estando de acordo com o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

IV.

Apelo conhecido e parcialmente provido, sem interesse Ministerial.

DECISÃO Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por MARINA FERNANDES DE MELO em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da Vara Cível da Comarca de Mirador/MA, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Danos Morais e Materiais, ajuizada contra o BANCO CETELEM S.A.

Colhe-se dos autos que a parte autora ajuizou a demanda alegando que o Banco apelado vinha realizando descontos indevidos em seu benefício previdenciário a título de empréstimo consignado.

A referida sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, declarando a inexistência do contrato de consignação, condenando a Parte Ré, ora Apelante, a devolver, em dobro, o valor do montante das parcelas indevidamente descontadas dos proventos da Parte Autora, com compensação dos valores vinculados ao cartão de crédito consignado.

Indeferiu o pedido de indenização por dano moral.

Condenou ainda em honorários de sucumbência, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.

Nas razões do recurso, a apelante alega que o verdadeiro abuso perpetrado por Instituições Financeiras as mais diversas, de que vêm sendo vítimas consumidores aposentados e pensionistas do INSS, na sua maioria de idade avançada e analfabetos, abuso este que se caracteriza nas mais variadas, perversas e injustas formas de contratação de empréstimos bancários, inclusive a modalidade de empréstimo consignado via cartão de crédito com reserva de margem consignável (RCM) concedida a servidores públicos, aposentados e pensionistas é muito utilizada por instituições financeiras.

Diz que a ilegalidade da contratação realizada normalmente só vem à tona quando o cliente percebe, após anos de pagamento, que o tipo de contratação realizada não foi a solicitada e ainda, QUE NÃO HÁ PREVISÃO PARA O FIM DOS DESCONTOS.

Em outras palavras, a dívida nunca será paga, vez que os descontos mensais abatem apenas os juros e encargos da dívida, gerando, assim, descontos por prazo indeterminado, e portanto, como ainda irão incidir juros e encargos, esse valor nunca será abatido.

Afirma que deve ser aplicado os arts. 46 e 52 do CDC, posto que jamais foi enviado qualquer cartão de crédito ao endereço do Autor, tampouco as faturas destinadas à amortização do saldo devedor que sobejasse após o descontado mensal sobre o seu subsídio.

Evidente, pois, que o contrato sob análise afronta direitos básicos do Autor como consumidor, em especial por estabelecer desvantagem manifestamente excessiva, em clara violação ao dever de informação.

Alega que deve haver condenação em danos materiais, principalmente decorrente da repetição de indébito, prevista no art. 42 do CDC.

Aduz que deve ser aplicada a súmula 54 do STJ, posto que se trata na espécie de responsabilidade extracontratual, ou seja, os juros devem ser contados do evento danoso.

Afirma que deve haver condenação em danos morais, tendo em vista o caráter punitivo-compensatório da reparação.

Deve, in casu, esse r.

TJ, observar o binômio reparação/punição, além da situação econômica dos litigantes e o elemento subjetivo do ilícito, arbitrando valor que seja, ao mesmo tempo, reparatório e punitivo, sem, contudo, se tornar irrisório ou que não sirva como tentativa de inibir novas práticas por parte do Recorrido.

Aduz que o valor a ser arbitrado a título de dano moral deve atender a reparação do mal causado e deve servir como forma de coagir o ofensor para que não volte a repetir o ato, sem causar, contudo, enriquecimento indevido da parte.

Por último de que não pode haver compensação da espécie.

Pede, ao final, o provimento do recurso para reformar a sentença recorrida.

A parte apelada apresentou contrarrazões, requerendo a manutenção da sentença.

A Procuradoria de Justiça não manifestou interesse no feito. É o relatório.

Decido.

Presentes os requisitos de admissibilidade, deve o recurso ser conhecido.

No mérito, conforme relatado, a apelante afirma que no caso em apreço ocorreu dano moral e que a indenização deve ser majorada.

Nessa esteira, cumpre estabelecer que o “Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras” (Súmula 297 do STJ), além de que a cobrança por serviço não contratado pelo consumidor configura falha na prestação do serviço (6º, VI1 c/c art. 142 do CDC).

Compulsando os autos, verifica-se que, a despeito das alegações da apelante, deve ser dado parcial provimento ao recurso, posto que, inobstante a inexistência da prova da fraude do contrato ou de sua juntada pelo banco, a indenização por dano moral não foi corretamente fixada.

Isto porque se sabe que cabia ao Banco Apelado o ônus da prova da juntada dos instrumentos contratuais referentes aos empréstimos celebrados, fato que não ocorreu na espécie, o que corrobora com o entendimento da existência de fraude no entabulamento do negócio jurídico consumerista.

O apelado deixou de exercer o ônus que lhe competia, previsto no art. 373, inciso II, do CPC, que diz: Art. 373.

O ônus da prova incumbe: (…) II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. (...) Além do mais, no julgamento do Incidente de Resolução de Demanda Repetitivas nº 53.983/2016, esta Egrégia Corte firmou tese no sentido da obrigação da instituição financeira em provar a validade do negócio jurídico.

Confira-se: 1ª TESE: "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade (CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)." (Publicação em 09.12.2021) 2ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA): "A pessoa analfabeta é plenamente capaz para os atos da vida civil (CC, art. 2º) e pode exarar sua manifestação de vontade por quaisquer meios admitidos em direito, não sendo necessária a utilização de procuração pública ou de escritura pública para a contratação de empréstimo consignado, de sorte que eventual vício existente na contratação do empréstimo deve ser discutido à luz das hipóteses legais que autorizam a anulação por defeito do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158)". 3ª TESE (POR UNANIMIDADE, APRESENTADA PELO DESEMBARGADOR RELATOR): "É cabível a repetição do indébito em dobro nos casos de empréstimos consignados quando a instituição financeira não conseguir comprovar a validade do contrato celebrado com a parte autora, restando configurada má-fé da instituição, resguardas as hipóteses de enganos justificáveis". 4ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA COM O ADENDO DO SENHOR DESEMBARGADOR JOSEMAR LOPES DOS SANTOS): "Não estando vedada pelo ordenamento jurídico, é lícita a contratação de quaisquer modalidades de mútuo financeiro, de modo que, havendo vício na contratação, sua anulação deve ser discutida à luz das hipóteses legais que versam sobre os defeitos do negócio jurídico (CC, arts. 138, 145, 151, 156, 157 e 158) e dos deveres legais de probidade, boa-fé (CC, art. 422) e de informação adequada e clara sobre os diferentes produtos, especificando corretamente as características do contrato (art. 4º, IV e art. 6º, III, do CDC), observando-se, todavia, a possibilidade de convalidação do negócio anulável, segundo os princípios da conservação dos negócios jurídicos (CC, art. 170)".

No caso, ante a ausência de contrato, deve ser reconhecida a ocorrência de indenização por dano moral, que deve ser fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais), valor que está em conformidade com a jurisprudência do TJMA, ficando assim de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, não ocorrendo também enriquecimento sem causa da apelante.

Aplica-se ainda o art. 944 do CC, que diz: Art. 944.

A indenização mede-se pela extensão do dano.

Portanto, entende-se que o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixados a título de indenização é coerente e não viola a razoabilidade, devendo ser reformada a sentença recorrida, neste ponto específico.

No que diz respeito a aplicação da súmula 54/STJ, verifica-se que não pode ser empregada, já que se trata de responsabilidade contratual, sendo que a contagem é da citação.

Deve ser afastada também a improcedência da compensação, sendo que está correto o entendimento do magistrado a quo.

Vejamos o entendimento do Juiz de piso: “(…) Desta feita, considerando a vontade da parte consumidora, ora demandante, em cancelar o contrato e interromper em definitivo a cobrança da reserva de margem, impõe-se o cancelamento da prestação do serviço em tela.

Com relação ao pedido de devolução em dobro dos valores descontados, não se pode concordar com a parte Autora, pois a cobrança e os descontos ocorreram com base em contrato existente, que operava seus efeitos, até o reconhecimento de sua anulabilidade, total ou parcial, o que não permite o reconhecimento de cobrança indevida, na forma do art. 42 do CDC, de modo que os descontos serão restituídos de forma simples, sem a dobra pretendida até a cessação dos descontos. (...)” Diante do exposto, conheço e dou parcial provimento ao apelo (art. 932, IV, “c”, do CPC/153), para reformar parcialmente a sentença e arbitrar indenização por dano moral, fixada em R$ 3.000,00 (três mil reais), atualizados com correção monetária a partir deste arbitramento pelo INPC/IBGE e juros a contar da citação no importe de 1% (um por cento) ao mês, mantendo inalterada nos demais pontos.

Publique-se.

Intimem-se.

São Luís, 05 de junho de 2023.

Desembargadora Maria das Graças de Castro Duarte Mendes Relatora 1Art. 6º São direitos básicos do consumidor: … VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; 2 Art. 14.

O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. 3 Art. 932.

Incumbe ao relator: … IV - negar provimento a recurso que for contrário a: c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL APELAÇÃO CÍVEL Nº 0800623-06.2022.8.10.0099 APELANTE: MARINA FERNANDES DE MELO ADVOGADO: MÁRCIO EMUNUEL FERNANDES DE OLIVEIRA (OAB MA 22.861-A) APELADO: BANCO CETELEM S/A ADVOGADO: DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA (OAB MA 20264-A) Relatora: Desa.

MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES.

DESPACHO Encaminhe-se com vista a Procuradoria-Geral de Justiça para emissão de parecer (art. 932, inciso VII, do CPC).

Após conclusos.

Publique-se.

Cumpra-se.

São Luís, 27 de MARÇO de 2023.

Desembargadora MARIA DAS GRAÇAS DE CASTRO DUARTE MENDES Relatora