TJMA - 0806316-42.2021.8.10.0022

APELAÇÃO CÍVEL (198) N.° 0806316-42.2021.8.10.0022 APELANTE: ERIVANDO CONCEBIDO COURA Advogado/Autoridade do(a) APELANTE: ERNO SORVOS - MA7276-A APELADO: BANCO DO BRASIL SA REPRESENTANTE: PROCURADORIA DO BANCO DO BRASIL SA Advogados/Autoridades do(a) APELADO: JOSE ARNALDO JANSSEN NOGUEIRA - MA14501-A, WILSON BELCHIOR - MA11099-S RELATORA: DESA.

MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA DECISÃO Trata-se de Apelação Cível interposta por Erivando Concebido Coura, na qual pretende a reforma da sentença prolatada pela juíza de direito Vanessa Machado Lordão, titular da Comarca de Açailândia, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Contratual c/c Indenização por Danos materiais e morais proposta em desfavor do Banco Brasil S/A, ora Apelado, julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial, extinguindo o processo com resolução de mérito.

Condenou a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais no importe de 10%, cuja exibilidade ficou suspensa em razão do deferimento dos benefícios da assistência judiciária e multa por litigância de má-fé em 2% (dois por cento) do valor da causa.

Na origem, a demanda foi ajuizada com o objetivo de ver declarado inexistente o débito cobrado pelo banco Apelado, alegando que foram realizados descontos mensais referentes a contrato supostamente celebrado junto à instituição financeira, e não haver contratado mencionado empréstimo.

Por fim, alega que deve ser excluída a multa por litigância de má-fé em razão de inexistência de qualquer das condutas constantes no art. 80 do CPC.

Com essa motivação pleiteou a nulidade do contrato com a consequente repetição do indébito e indenização a título de danos morais.

Inconformado, o apelante interpôs o presente recurso (Id. nº 23857990), reafirmando que não restou comprovada a contratação válida do empréstimo, face a ausência de contrato, e que as provas coligidas nos autos apresentam-se insuficientes, para demonstrar que o negócio jurídico fora celebrado de forma lídima.

Com isso, pugna pelo conhecimento e provimento integral do recurso.

Contrarrazões, pelo improvimento do recurso. (Id. nº. 23857996).

Parecer da Procuradoria Geral de Justiça apenas pelo conhecimento do Recurso (Id. nº. 24738541) É o relatório.

DECIDO.

Preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a apreciá-lo monocraticamente, nos termos do art. 932, do CPC e da Súmula 568 do STJ, em razão de entendimento dominante sobre o tema.

Sedimentada a necessidade de apreciação monocrática do vertente apelo, passo à sua análise.

Adentrando o mérito do recurso, entendo que a sentença ora combatida não merece reforma.

Em que pese a lamentável situação em que se encontra o apelante, não há nos autos qualquer indício da ocorrência de fraude ou clonagem do cartão que é utilizado pelo autor.

Restou provado nos autos, em especial ao comprovante de empréstimo/financiamento acostado pelo apelado em Id. nº 23857971, que as transações foram realizadas através de cartão da conta-corrente ou meio eletrônico (aplicativo) e senha pessoal, trata-se de renovação de operação anterior, logo não há que se falar em defeito do serviço hábil a ensejar a inversão do ônus da prova, nem tampouco caberia inversão judicial, eis que corroborando entendimento do Juízo de origem não vislumbro a verossimilhança das alegações recursais.

Nesse mister, o apelante não se desincumbiu de demonstrar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I do CPC), em especial e, a título de exemplo, que não contratou com o Banco, que houve vício de consentimento, a perpetração de fraude, que o crédito não fora realizado em sua conta bancária.

Assim, restando demonstrada a existência da contratação de empréstimo é de se concluir pela existência de negócio jurídico firmado segundo o princípio da boa-fé, mormente porque se a vontade da parte não era a de contratar o aludido empréstimo, a ela caberia tomar as providências no sentido da imediata restituição do valor depositado na sua conta.

Este é o entendimento fixado no IRDR nº. 0008932-65.2016.8.10.0000, da Relatoria do Des.

Jaime Ferreira Araújo, na 1ª Tese: 1ª TESE (POR MAIORIA, APRESENTADA PELO SENHOR DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, COM O ACRÉSCIMO SUGERIDO PELO SENHOR DESEMBARGADOR ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR): "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação.

Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." É cediço, e a Corte Cidadã já pacificou entendimento, que o cartão magnético e sua respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar todos os cuidados para impedir seu uso por outras pessoas.

A propósito: RECURSO ESPECIAL.

RESPONSABILIDADE CIVIL.

INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.

SAQUES.

COMPRAS A CRÉDITO.

CONTRAÇÃO DE EMPRÉSTIMO PESSOAL.

CONTESTAÇÃO.

USO DO CARTÃO ORIGINAL E DA SENHA PESSOAL DO CORRENTISTA.

PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.

DEFEITO.

INEXISTÊNCIA.

RESPONSABILIDADE AFASTADA. 1.

Recurso especial julgado com base noCódigo de Processo Civil de 1973 (cf.

Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2.

Controvérsia limitada a definir se a instituição financeira deve responder por danos decorrentes de operações bancárias que, embora contestadas pelo correntista, foram realizadas com o uso de cartão magnético com ‘chip’ e da senha pessoal. 3.

De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade da instituição financeira deve ser afastada quando o evento danoso decorre de transações que, embora contestadas, são realizadas com a apresentação física do cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista. 4.

Hipótese em que as conclusões da perícia oficial atestaram a inexistência de indícios de ter sido o cartão do autor alvo de fraude ou ação criminosa, bem como que todas as transações contestadas foram realizadas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista. 5.

O cartão magnético e a respectiva senha são de uso exclusivo do correntista, que deve tomar as devidas cautelas para impedir que terceiros tenham acesso a eles. 6.

Demonstrado na perícia que as transações contestadas foram feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros.

Precedentes. 7.

Recurso especial provido. ( REsp 1633785/SP, Rel.

Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 24/10/2017, DJe 30/10/2017) Nesse contexto, ausente a ilicitude da conduta da parte Apelada, deve ser mantida a sentença de 1º grau.

Destaco os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça abaixo colacionados: APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO E DANO MORAL.

EMPRÉSTIMO REALIZADO EM TERMINAL DE AUTOATENDIMENTO.

UTILIZAÇÃO DE SENHAS.

AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.

APELO NÃO PROVIDO.

I.

Aparte Apelante requer a reforma da decisão que julgou improcedente os pedidos contidos na exordial por não reconhecer os empréstimos realizados em sua conta-corrente por meio de terminal de autoatendimento.

II.

A modalidade de empréstimo "Contrato BB Crédito 13º terceiro" pode ser feita diretamente nos terminais de autoatendimento da Instituição Bancária.

No entanto, para que se concretize o empréstimo, se faz necessária a devida interação entre o tomador do empréstimo e o sistema de segurança da Instituição Bancária, ou seja, é imperativo que ocorra a confirmação de dados pessoais do cliente, bem como a utilização do cartão do banco e a digitação de senhas numéricas e silábicas.

Assim, o empréstimo somente ocorre com a ciência do tomador do empréstimo junto à Instituição de crédito.

III.

Logo, não há que se falar em erro, engano ou ignorância do Apelante, capaz de ensejar a nulidade da avença contratual.

IV.

Apelo conhecido e não provido. (TJ-MA - AC: 00013719220168100063 MA 0075552018, Relator: LUIZ GONZAGA ALMEIDA FILHO, Data de Julgamento: 28/02/2019, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2019) EMENTA DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO CÍVEL.

CONTRATO DE EMPRÉSTIMO POR MEIO DE CRÉDITO DIRETO AO CONSUMIDOR.

TRANSAÇÃO REALIZADA NO CAIXA ELETRÔNICO.

VÍCIO DO CONSENTIMENTO.

NÃO CONFIGURADO.

LEGALIDADE DOS DESCONTOS.

COMPROVAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA PARA O AUTOR.

RESPONSABILIDADE CIVIL NÃO CONFIGURADA.

AUSÊNCIA DO DEVER DE REPARAR PELOS DANOS MORAIS.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO INDEVIDA.

SENTENÇA MANTIDA.

APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

UNANIMIDADE.

I.

As provas carreadas aos autos demonstram que o empréstimo apontado fora realizado através de caixa eletrônico e mediante utilização de cartão e senha pessoais, logo não há que se falar em defeito do serviço hábil a ensejar a inversão do ônus da prova, nem tampouco caberia inversão judicial, eis que corroborando entendimento do juízo de base não vislumbro a verossimilhança de suas alegações do apelante.

II.

Durante a instrução processual o apelante não se desincumbiu de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, em especial e a título de exemplo que não contratou com o banco, que houve vício de consentimento, a perpetração de fraude, que o crédito não fora realizado em sua conta bancária, pelo contrário, a prova nos autos de que o crédito foi liberado em sua conta.

III.

Demonstrada a existência de contrato, conclui-se pela existência de negócio jurídico firmado segundo o princípio da boa-fé, mormente porque se a vontade da parte não era a de contratar o aludido empréstimo, a ela caberia tomar as providências no sentido da imediata restituição do valor depositado na sua conta.

IV.

Ante a ausência de configuração do ato ilícito, improcedente se mostra o pleito de indenização por danos morais e restituição de indébito.

V.

Sentença mantida.

Apelo conhecido e desprovido.

Unanimidade. (TJ-MA - AC: 00016999120158100116 MA 0434342018, Relator: RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, Data de Julgamento: 13/05/2019, QUINTA CÂMARA CÍVEL) Resta incontroversa, portanto, a legalidade dos descontos no benefício previdenciário da Apelante, indubitável a impertinência da condenação pelos danos morais, bem como da restituição das parcelas adimplidas.

Por derradeiro, pontuo que a aplicação das teses firmadas pelo IRDR nº 53.983/2019 é medida que se impõe, conforme determino o art. 985 do CPC, “a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal”, como é o caso dos autos.

Sobre a aplicação de multa por litigância de má-fé, a Primeira Câmara em processo semelhante decidiu o seguinte: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL Sessão do dia 16 a 23 de abril de 2020.

APELAÇÃO CÍVEL 0804850-18.2018.8.10.0022 APELANTE: RAIMUNDA TEIXEIRA DA SILVA Advogada: Dra.

Shelby Lima de Sousa (OAB/MA 16.482) APELADO: MERCANTIL DO BRASIL FINANCEIRA S/A.

CRÉDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO Advogado: Dr.

Diego Monteiro Baptista (OAB/RJ 153.999) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

EMPRÉSTIMO CONSIGNADO.

LEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO.

APLICAÇÃO DE PENA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

ABUSO DO DIREITO DE AÇÃO.

I – A multa por litigância de má-fé tem lugar nas hipóteses do art. 80 do CPC.

II – Configura abuso do direito de ação a propositura de lide temerária, caracterizada essa no fato de que a contratação impugnada na lide foi válida e legalmente celebrada pela autora, tendo inclusive recebido em sua conta corrente o valor devido. (Apelação Cível Nº 0804850-18.2018.8.10.0022, São Luís, 16 a 23 de abril de 2020.

Des.

JORGE RACHID MUBÁRACK MALUF, Relator) PROCESSUAL CIVIL.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE NULIDADE CONTRATUAL E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS.

ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE EMPRÉSTIMO.

PERÍCIA.

DESNECESSIDADE.

COMPROVAÇÃO NOS AUTOS DE QUE A PARTE AUTORA FIRMOU CONTRATO E RECEBEU O NUMERÁRIO CONTRATADO.

AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO.

INEXISTÊNCIA DO DEVER DE INDENIZAR.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ.

OCORRÊNCIA.

APELO DESPROVIDO. 1.

Considerando que as provas carreadas aos autos são suficientes para o deslinde da controvérsia, o que, de fato, são, a perícia requerida se mostra absolutamente desnecessária e antieconômica para provar os fatos alegados pela apelante, não havendo que se falar em cerceamento de defesa e nulidade da sentença. 2.

Resta comprovada nos autos a inexistência de ato ilícito por parte da instituição financeira apelada, pois o negócio jurídico firmado é válido, a obrigação do Banco réu de fornecer o numerário contratado foi cumprido e os descontos, portanto, das prestações mensais nos proventos da parte autora – em valores que não podem ser sequer considerados abusivos – se revestem de legalidade, representando o exercício legítimo do direito da instituição financeira de cobrar a contraprestação devida pelo consumidor pelo contrato de empréstimo firmado. 3.

Quanto à multa por litigância de má-fé, tenho que a mesma merece ser mantida, conforme previsto no art. 80, III, do CPC, uma vez que a autora alterou a verdade dos fatos, utilizando-se do meio judicial para obter vantagem desleal sobre a parte adversa. 4.

Apelação conhecida e desprovida. (APELAÇÃO CÍVEL N.º 0800220-79.2019.8.10.0022 – AÇAILÂNDIA; Relator: Desembargador Jamil de Miranda Gedeon Neto; Terceira Câmara Cível, realizada no período de 30/04/2020 a 07/05/2020) Destaco, por fim, o entendimento firmado no Fórum de Magistrados que culminou no Enunciado nº 10: “É indicativo de litigância de má-fé, a negativa, pelo autor, de contratação de empréstimo consignado, restando provado, no curso da ação a realização do negócio jurídico e a disponibilização do seu numerário.” Assim, mover a máquina estatal com inverdades e com a finalidade de enriquecimento indevido, com certeza é abuso de direito e tem como consequência a manutenção da multa por litigância de má-fé.

Contudo, compulsando os autos, verifico que a apelante é pessoa idosa, que percebe mensalmente benefício previdenciário correspondente a um salário-mínimo e decerto possui gastos para manutenção de sua sobrevivência que consomem quase a totalidade de sua renda (senão toda), de modo que, entendo ter sido o valor arbitrado para a multa sobremaneira elevado dadas as condições financeiras e sociais da apelante.

Ante o exposto, face o entendimento firmado pelo TJMA no IRDR nº 53.983/2016, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, apenas para reduzir o valor da condenação da apelante por litigância de má-fé para o valor mínimo legal de 1,5% (um virgula cinco por cento), nos termos da fundamentação supra.

Mantenho os honorários sucumbenciais com base na jurisprudência do STJ no sentido de que o provimento parcial afasta a aplicação do art. 85, §11 do CPC (STJ - AREsp: 1635735 RS 2019/0367161-9, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5ª REGIÃO), Data de Publicação: DJ 25/06/2021).

Advirto as partes que a interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou improcedente poderá ensejar a aplicação da multa prevista no § 4º do art. 1.021 do CPC, situação caracterizada quando a insurgência pretende atacar decisão monocrática fundamentada em precedente firmado em sede de IRDR (arts. 927 e 985, CPC; AgInt no REsp 1718408/RJ, Rel.

Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2019, DJe 24/10/2019).

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís, data do sistema.

Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA Relatora A-06