TJMA - 0007630-32.2015.8.10.0001

APELAÇÃO CÍVEL N.º 0007630-32.2015.8.10.0001 – SÃO LUÍS/MA Apelante: Estado do Maranhão Procuradora: Milla Paixão Paiva Apelado: Mauro Marques Diniz Advogado: Dr.

Luiz Augusto Bonfim Neto Segundo (OAB MA 11.449) Relator: Des.

Cleones Carvalho Cunha Vistos, etc.

Estado do Maranhão interpôs o presente apelo visando à reforma da sentença de Id 23245072, proferida pela Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Termo Judiciário de São Luís, desta Comarca (nos autos da ação de obrigação de fazer acima epigrafada, movida em seu desfavor por Ronilson Gomes Pinto, ora apelado) que julgou parcialmente procedentes os pleitos formulados na exordial.

Razões recursais em Id 23245075.

A despeito de devidamente intimado, o apelado não apresentou contrarrazões, consoante atesta a certidão de Id 23245078.

A Procuradoria Geral de Justiça, em parecer da lavra da Drª Ana Lídia de Mello e Silva Moraes (Id 25077331), manifestou-se pelo conhecimento e não provimento do apelo, para que seja mantida inalterada a sentença recorrida. É o relatório.

Decido.

Analisando os requisitos de admissibilidade recursal, observo-os atendidos, razão pela qual, conheço do apelo, recebendo-o em ambos os efeitos legais (art. 1.012 do CPC1).

Pois bem.

Saliento que, tendo o Plenário deste Tribunal, na Sessão do dia 24.04.2019, julgado o IRDR n.º 0801095-52.2018.8.10.00002 e fixado, definitivamente, as teses jurídicas atinentes às questões objeto desta apelação3, passo a analisar as razões da presente irresignação recursal.

Face a tais particularidades, verifico enquadrar-se a apelação cível em comento à hipótese de que trata o art. 932, V, c, do CPC, merecendo, assim, julgamento imediato do mérito recursal, para que seja, desde logo, provida, por o decreto sentencial ser contrário a entendimento desta Egrégia Corte de Justiça, emitido em sede de resolução de demanda repetitiva.

Esclareço que os poderes atribuídos pelo art. 932 do CPC ao relator representam mecanismo legal que procura dar efetividade ao processo com maior celeridade, sem, contudo, mitigar direito individual e contrariar princípios de direito processual e a própria constituição.

Vem, portanto, possibilitar a prestação da tutela jurisdicional justa, permitindo resposta rápida na resolução da crise.

Todavia, embora se trate de decisão unipessoal célere, não há ofensa a direitos individuais, processuais e constitucionais, por ser sua aplicação admissível, apenas, nas hipóteses taxativamente previstas em lei.

Tampouco há cogitar-se em violação ao princípio da colegialidade, mormente quando, com interposição de agravo regimental, fica superada eventual violação ao referido princípio, em razão de possibilitar-se a reapreciação da matéria pelo órgão colegiado.

Pois bem.

Consoante relatado, o ente estatal apelante intenta a modificação da sentença recorrida, por julgá-la, em síntese, indevida.

Preliminarmente, independente da alegação do ente estatal de que a sentença seria ultra e extra petita, cumpre-me enfrentar a alegação recursal de existência de prescrição do fundo de direito da pretensão do apelado, porque prejudicial à análise do mérito da apelação.

E, nesse ponto, a irresignação do Estado do Maranhão merece total acolhida. É que, quando do julgamento do IRDR n.º 0801095-52.2018.8.10.0000, foram fixadas as 03 teses a seguir: I — Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

II — Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil (“violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição”), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança.

III — Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado – ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno.

Sob essa ótica, analisando atentamente a situação dos autos, e tendo em conta o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/19324, intentando o autor/apelante a sua promoção ao posto de Sub-Tenente PM, em ressarcimento de preterição, o ato inicial por ele questionado remonta às promoções de militares mais modernos, à graduação a 3º Sargento PM, em 1998 (ou 2001); a 2º Sargento PM, em 2001 (ou 2005) e a 1º Sargento PM, em 2003 (ou 2007).

Logo, considerando que a insurgência do apelado é com relação a ato de promoção, pela Administração Pública, de outros militares admitidos mais recentemente, inclusive por “atos de bravura” e “merecimento”, naquele ano de 1998 (ou 2001) e nos ulteriores, excluindo-o das promoções alegadamente devidas, decerto que a ação de obrigação de fazer originária deveria ter sido ajuizada no prazo de cinco anos, contados da violação do direito – que é quando nasce o direito à ação e com ela o prazo prescricional. É dizer: o direito de ação para o apelado teve como primeiro termo a quo a promoção de policiais militares mais modernos no ano de 1998 (ou 2001), tanto que seu pedido foi para que houvesse a sua promoção à graduação a 3º Sargento PM, em 1998; a 2º Sargento PM, em 2001 e a 1º Sargento PM, em 2003 ou, alternativamente, à graduação a 3º Sargento PM, em 2001; a 2º Sargento PM, em 2005 e a 1º Sargento PM, em 2007 (Id 23245066, p. 14).

Assim, sob a alegação de indevida ascensão profissional de militares que ingressaram no serviço militar nos referidos anos, pela Administração Pública, em suposta preterição ao autor/apelante, a ação originária foi por ele proposta em 27.02.2015 (Id 23245066, p. 1), ou seja, mais de 5 anos depois não só do primeiro termo a quo como, inclusive, das ulteriores alegadas violações de direito, restando, pois, prescrita a pretensão.

E, em razão da fixação da Tese 2 do incidente de resolução de demanda repetitiva acima transcrito, é inaplicável à pretensão em comento a benesse da Súmula 85 do STJ5, pois, configurando-se a não promoção do militar na época em que faria jus – em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno - ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição como ato único e comissivo, de efeitos concretos da Administração, é da primeira promoção pretendida, in casu, pelo autor/recorrente (3º Sargento), que dependeriam as promoções posteriores por ele objetivadas.

Sob a temática tratada nos autos, cito arestos de jurisprudência afins do STJ e outros Tribunais Pátrios: AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.233.561 - RJ (2018/0010283-0) RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA [...]ADMINISTRATIVO.

MILITAR.

PROMOÇÃO À GRADUAÇÃO DE TERCEIRO-SARGENTO / SEGUNDO-SARGENTO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.

IMPOSSIBILIDADE.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1.

Pleiteia o autor sua promoção à graduação de Segundo-Sargento a contar de 11/12/06 e, alternativamente, a promoção a Terceiro-Sargento a contar de 11/12/06, sustentando que militares mais modernos estão sendo promovidos por antiguidade, à frente de militares mais antigos que estão sendo preteridos.

Para comprovar que faz jus à promoção em ressarcimento de preterição junta aos autos Portarias e folhas de alterações onde constam as datas em que ocorreram as promoções do apelante e dos paradigmas apontados. 2.

Ocorre que a presente ação somente foi proposta em 04/04/14, ou seja, decorrido mais de cinco anos da consumação do ato ora impugnado, que se refere à promoção em 11/12/06.

Portanto, a prescrição fulmina o próprio fundo de direito, que deveria ter sido exercitado dentro do prazo estabelecido no art. 1º do Decreto 20.910/32. 3.

Descabe a aplicação da Súmula n.º 85 do Superior Tribunal de Justiça, considerando prescritas apenas as prestações sucessivas, uma vez que não há dúvida de que trata a espécie de insurgência contra ato único e de efeitos concretos da Administração.

No caso, observa-se que o próprio fundo de direito foi atingido pela prescrição, não se cogitando aqui de prestação de trato sucessivo, caso em que a prescrição atingiria somente as prestações anteriores ao quinquênio que antecede a propositura da ação. 4.

Apelação conhecida e desprovida.

Nas razões do recurso especial, a parte agravante aponta violação aos arts. 17 da Lei nº 6.880/80 e 24 do Decreto nº 4.034/01, além de dissídio jurisprudencial.

Sustenta, em síntese, a devida caracterização de sua preterição na promoção na carreira, violando a hierarquia militar e os critérios estabelecidos na legislação pertinente.

Aduz a não ocorrência de prescrição do fundo de direito, mas somente as prestações pecuniárias exorbitantes ao quinquênio prescricional. É o relatório.

O inconformismo não prospera.

Observe-se que o acórdão recorrido não destoa da orientação jurisprudencial consagrada neste Superior Tribunal no sentido de que "a pretensão de se revisar ato de promoção, no curso da carreira militar, prescreve em cinco anos, nos termos do que dispõe o art. 1º do Decreto n. 20.910/32, ocorrendo assim a chamada prescrição do fundo de direito" (AgRg nos EDcl no AREsp 250265/PR, Rel.

Ministro Humberto Martins, DJe 19/2/2013). [...] Mantido, portanto, o reconhecimento da prescrição do próprio fundo de direito, restam prejudicadas as demais questões alegadas no apelo nobre.

Ante o exposto, nego provimento ao agravo. [...] (STJ - AREsp: 1233561 RJ 2018/0010283-0, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Publicação: DJ 15/02/2018) PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

MILITAR.

PRETENSÃO DE REVISÃO FINANCEIRA DE SUA PROMOÇÃO.

PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO.

OCORRÊNCIA. [...] 2. É de rigor o reconhecimento da prescrição do fundo de direito quando já ultrapassados mais de 5 (cinco) anos entre o ajuizamento da ação e o ato administrativo questionado pelo demandante, nos termos do art. 1.º do Decreto 20.910/1932, e não apenas a prescrição das prestações anteriores ao qüinqüênio que antecedeu a data da propositura do feito.

Precedentes: AgRg nos EDcl no AREsp 225.948/SC, Rel.

Min.

Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 16/10/2014 e EDcl. nos EAREsp 305.543/PR, Rel.

Min.

Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 05/12/2013. 3.

Agravo regimental não provido (STJ, AgRg no AREsp 312.896/RN, Rel.

Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 25/11/2014) [...] II - É pacífico o entendimento no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual, na hipótese em que se busca a revisão dos atos de promoção no curso da carreira militar, com o objetivo de retificar as datas das promoções e consequentes efeitos financeiros, opera-se a prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável a Súmula n. 85 desta Corte, conforme julgado da Primeira Seção desta Corte.

III – [...]. (STJ, Primeira Turma, EDcl no AREsp 384415/SC.

Relatora Ministra Regina Helena Costa, DJe 8/5/2015) ADMINISTRATIVO.

PROMOÇÃO.

MILITAR.

PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO. 1.

Trata-se de debate sobre promoções pretendidas por militar inativo.

O acórdão reconheceu a prescrição do fundo do direito. 2.

Em situações nas quais o militar busca promoção, a jurisprudência do STJ afasta a aplicação da Súmula 85/STJ e impõe o reconhecimento da prescrição do fundo de direito. 3.

Recurso Especial não provido (REsp 1343299/SC, Rel.

Ministro Herman Benjamin, DJe 15/2/2013) PROCESSO CIVIL.

ADMINISTRATIVO.

BOMBEIRO MILITAR.

PROMOÇÃO AO POSTO DE TERCEIRO SARGENTO BM.

RESSARCIMENTO POR PRETERIÇÃO.

PRESCRIÇÃO.

OCORRÊNCIA.

I - Tratando-se de ação visando o reconhecimento do direito à promoção em ressarcimento de preterição, aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/32.

Transcorrido este prazo, deve-se reconhecer que se operou a prescrição.

II - Deu-se provimento ao agravo retido interposto pelo réu e Julgou-se prejudicada a apelação interposta pelos autores. (TJDFT. 20110111133492APC, Relator: José Divino de Oliveira, Revisor: Ana Maria Duarte Amarante Brito, 6ª Turma Cível, Data de Julgamento: 29/05/2013, Publicado no DJE: 04/06/2013.

Pág.: 209).

ADMINISTRATIVO.

MILITAR.

PROMOÇÃO EM RESSARCIMENTO DE PRETERIÇÃO.

PRESCRIÇÃO. 1 – Toda e qualquer ação contra a Fazenda Pública prescreve em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originar a pretensão (Dec. 20.910/32, art. 1º). 2 – A ação em que se pretende promoção por ressarcimento de preterição deve ser ajuizada no prazo de cinco anos contados da primeira promoção do militar paradigma, sobre a qual se reputa preterido.

A pretensão não se renova com as promoções subsequentes do militar paradigma. 3 - Apelação não provida. (TJ-DF - APC: 20.***.***/6319-34, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 28/10/2015, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 10/11/2015 .

Pág.: 319) Dessa forma, jurídico é concluir pela existência da prescrição de fundo do direito alegado pelo apelado, devendo, pois, a sentença ser reformada para tal fim, julgando-se, portanto, totalmente improcedentes os pleitos formulados na exordial.

Ante tudo quanto foi exposto, a teor do art. 932, V, c, do CPC, dou provimento, de plano, à apelação cível em comento, para reformar a sentença recorrida, reconhecendo a ocorrência de prescrição do fundo de direito, razão pela qual, julgo improcedentes os pleitos formulados na exordial, invertendo-se os ônus sucumbenciais e ressaltando-se que o percentual de 10% devido a título de honorários advocatícios sucumbenciais, a incidir sobre o valor da causa, deverão ser arcados unicamente pelo apelado, mas cuja exigibilidade ficará suspensa, em razão de ser beneficiário da assistência judiciária gratuita deferida em primeiro grau (art. 98, § 3o, do CPC6).

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

São Luís, 20 de abril de 2023.

Desembargador CLEONES CARVALHO CUNHA RELATOR 1Art. 1.012.

A apelação terá efeito suspensivo. 2 Trânsito em julgado em 18.12.2018 3 PROCESSUAL CIVIL.

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS.

ADMISSIBILIDADE PREVIAMENTE RECONHECIDA PELO PLENÁRIO.

QUESTÕES DE DIREITO CONTROVERTIDAS: NATUREZA DA PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE PROMOÇÃO DE MILITARES POR PRETERIÇÃO E FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL E DECADENCIAL PARA O CASO DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO ORDINÁRIA OU IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

IRDR PROCEDENTE.

FIXAÇÃO DE TESES.

NATUREZA DE ATO COMISSIVO.

EFEITOS ÚNICOS E CONCRETOS.

DECADÊNCIA, QUANDO A PRETENSÃO É AJUIZADA POR MEIO DE MANDADO DE SEGURANÇA.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL, ACASO FORMULADO O PEDIDO EM AÇÃO ORDINÁRIA, ATINGINDO O FUNDO DE DIREITO.

TERMO INICIAL DA DECADÊNCIA OU DA PRESCRIÇÃO.

DATA DA PUBLICAÇÃO DO QUADRO DE ACESSO, NA HIPÓTESE DE OMISSÃO DO NOME DO POLICIAL MILITAR COM DIREITO À PROMOÇÃO, OU DA PUBLICAÇÃO DO QUADRO DE PROMOÇÕES, NO CASO DE PRETERIÇÃO DO POLICIAL MAIS ANTIGO EM FAVOR DE PRAÇA OU OFICIAL MAIS MODERNO.

I — Primeira tese: A não promoção do policial militar na época em que faria jus – em virtude de sua preterição em favor de outro mais moderno – ou a sua posterior promoção em ressarcimento dessa preterição caracteriza-se, precipuamente, como atos únicos e comissivos, por representarem a negação do direito do integrante da caserna de ascender à graduação superior, ou o reconhecimento posterior desse erro pelo Estado, de modo que a pretensão de que sejam retificadas judicialmente as datas dos efeitos da promoção superveniente ou de que a Administração Pública pratique o ato promocional, com efeitos retroativos, sujeitam-se à prescrição do fundo de direito, sendo inaplicável, por essa razão, a benesse da Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça.

II — Segunda tese: Pela aplicação do princípio da actio nata, inscrito no art. 189 do Código Civil (“violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição”), uma vez negado pela Administração Pública, ainda que tacitamente, o direito do policial militar à promoção, começa a correr, desde então, o prazo prescricional de cinco anos, de que trata o art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, durante o qual deve ser exercido o direito de ação ordinária, bem como o prazo decadencial de cento e vinte dias cominado no art. 23 da Lei nº 12.016/2009, para a impetração de mandado de segurança.

III — Terceira tese: o termo inicial da prescrição ou da decadência é a data da publicação do Quadro de Acesso – na hipótese de não inclusão do nome do policial militar prejudicado – ou aquela da publicação do Quadro de Promoções, após concretizadas pela Administração Pública – acaso haja inclusão do nome, porém, com preterição em favor de outro militar mais moderno.

IV — Incidente de resolução de demandas repetitivas julgado procedente. 4 Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.

Art. 2º Prescrevem igualmente no mesmo prazo todo o direito e as prestações correspondentes a pensões vencidas ou por vencerem, ao meio soldo e ao montepio civil e militar ou a quaisquer restituições ou diferenças. 5 SÚMULA N. 85 Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. 6 Art. 98.

A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei. (...) § 3o Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.