TJMA - 0809290-55.2020.8.10.0000

QUARTA CÂMARA CÍVEL    AGRAVO DE INSTRUMENTO N.° 0809290-55.2020.8.10.0000 (PROCESSO REFERÊNCIA: 0807056-77.2020.8.10.0040) AGRAVANTE: LUCAS PEREIRA VIEIRA ADVOGADO: MARCELO AUGUSTO SOUSA SILVA - MA21272 AGRAVADO: ESTADO DO MARANHAO REPRESENTANTE: PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DO MARANHÃO RELATORA: DESA.

MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA   DECISÃO Versam os presentes autos sobre Agravo de Instrumento com Pedido de Efeito Suspensivo interposto por Lucas Pereira Vieira, em face da decisão interlocutória proferida pelo Juiz José de Ribamar Serra, respondendo pela 3ª Vara Cível de São Luís, que nos autos da Ação de Cobrança por Atividade Insalubre c/c Pedido de Tutela Provisória contra o estado do Maranhão, indeferiu o pedido de tutela de urgência para implantação da gratificação transitória de insalubridade em razão da pandemia de COVID19.

O agravante alega em suas razões recursais, em síntese que, em razão do serviço de segurança pública ser considerado como serviço essencial, o que acabou por gerar um quadro de constante exposição à contaminação da COVID-19 de forma mais direta, razão pela qual possui sim o direito de pleitear o adicional de insalubridade.

Diante de tais argumentos, defendeu ainda o perigo na demora e a presença da fumaça do bom direito, vez que muitos policiais militares estão falecendo em razão da doença.

Ao final, requer que seja concedido o efeito suspensivo ao presente recurso, na forma do art. 1.019, I do NCPC, fazendo cessar os efeitos da decisão guerreada, tendo presentes os requisitos autorizadores da medida.

No mérito, requer que seja provido o presente recurso para o fim de reformar em definitivo a decisão do douto Juízo de primeiro grau, confirmando a revogação da liminar concedida nos autos (ID 7245741).

Com a inicial, juntou documentos. É o relatório.

Passo à decisão.

Em sede de juízo de admissibilidade, considerando as disposições do Novo CPC atinentes ao agravo de instrumento, previstas nos arts. 1.015 e seguintes daquele diploma legal, entendo que estão presentes todos os requisitos para a admissibilidade do presente recurso, especialmente a existência de todas as peças obrigatórias, previstas no art. 1.017, e o cabimento do recurso que, no presente caso, está albergado na hipótese prevista pelo inciso I do art. 1.015.

No que diz respeito ao pedido de antecipação da tutela recursal formulado no presente agravo, conforme prescreve o art. 1.019, I, do NCPC, cabe analisar, ainda que superficialmente, a existência de dois elementos: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo da demora).

Dispõe o dispositivo da lei adjetiva: Art. 1.019.

Recebido o agravo de instrumento no tribunal e distribuído imediatamente, se não for o caso de aplicação do art. 932, incisos III e IV, o relator, no prazo de 5 (cinco) dias: I- poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (grifo nosso).

Dito isto, ressalto o que disciplina o art. 300 do CPC, quanto à concessão da tutela de urgência, seja ela cautelar ou satisfativa, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos, quais sejam, probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, bem como a medida não tenha o caráter de irreversibilidade, seguinte: Art. 300.

A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.       Sobre a questão, comentam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero: A probabilidade que autoriza o emprego da técnica antecipatória para a tutela dos direitos é a probabilidade lógica – que é aquela que surge da confrontação das obrigações e das provas com os elementos disponíveis nos autos, sendo provável a hipótese que encontra maior grau de confirmação e menor grau de refutação nesses elementos.

O juiz tem que se convencer de que o direito é provável para conceder tutela provisória. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel.

Novo código de processo civil comentado.

São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015.

Pág. 312.) Pois bem.

Na hipótese dos autos, em cognição sumária, não visualizo a presença dos requisitos autorizadores da concessão do pretendido efeito suspensivo ativo, conforme passo a explicar.

O cerne da questão gira em torno do pagamento de 40% (quarenta por cento) de adicional de insalubridade do Apelante por exercer serviço essencial, na qualidade de policial militar e estar diariamente exposta à contaminação com alta probabilidade de contágio pelo COVID 19.

No entanto, tais argumento não merecem prosperar, vez que a proteção contra a insalubridade encontra previsão no art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, não sendo incluída no rol dos direitos estendidos aos militares previstos no art. 142, § 3º, da CF, porém, deixando a cargo dos entes federados a concessão do benefício nos termos do art. 42, § 1º, da CF.

Vejamos:   Art. 7º.

São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXIII – adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.” Art. 142. (…) § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: I - as patentes, com prerrogativas, direitos e deveres a elas inerentes, são conferidas pelo Presidente da República e asseguradas em plenitude aos oficiais da ativa, da reserva ou reformados, sendo-lhes privativos os títulos e postos militares e, juntamente com os demais membros, o uso dos uniformes das Forças Armadas; II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", será transferido para a reserva, nos termos da lei; III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei; IV - ao militar são proibidas a sindicalização e a greve; V - o militar, enquanto em serviço ativo, não pode estar filiado a partidos políticos; VI - o oficial só perderá o posto e a patente se for julgado indigno do oficialato ou com ele incompatível, por decisão de tribunal militar de caráter permanente, em tempo de paz, ou de tribunal especial, em tempo de guerra; VII - o oficial condenado na justiça comum ou militar a pena privativa de liberdade superior a dois anos, por sentença transitada em julgado, será submetido ao julgamento previsto no inciso anterior; VIII - aplica-se aos militares o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV, e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV, bem como, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, no art. 37, inciso XVI, alínea "c"; X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.

Art. 42.

Os membros das Polícias Militares e Corpo de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios. § 1º.

Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14,§ 8º; do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.   Dessa maneira, a concessão do adicional de insalubridade aos servidores militares, por se tratar de norma de eficácia limitada, não se estende de forma automática, necessitando de expressa previsão legal.

Além do mais, não obstante constar na legislação estadual a previsão de pagamento do adicional de insalubridade aos servidores públicos civis, é cediço que os policiais militares do Estado do Maranhão são regidos por estatuto próprio, no caso, a Lei nº 6.513/1995, sendo a eles aplicadas as regras da Lei nº 6.107/1994 apenas de forma subsidiária.

Desse modo, considerando que a legislação militar não confere expressamente o direito ao adicional de insalubridade aos servidores militares, e que o Estatuto regula inteiramente o regime remuneratório desses agentes públicos, não se mostra possível a aplicação subsidiária da Lei nº 6.107/94, em face do princípio da especialidade.

Esse é o entendimento desta Egrégia Corte: APELAÇÃO GIVEL.

AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

PREVISÃO LEGAL.

AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL APTO A DEMONSTRAR O GRAU DE INSALUBRIDADE.

CONDIÇÃO ESTABELECIDA NO ESTATUTO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS.

PRECEDENTES DO TJMA.

APELAÇÃO PROVIDA.

I - Os Apelados exercem o cargo de Agentes Comunitárias de Saúde do Ente Público Municipal, e buscam o pagamento do adicional de insalubridade com base no disposto no art. 77 cio Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Alio Alegre do Pindaré/MA - Lei Municipal 0911997.

II - Indubitável que existe norma concedendo o adicional de insalubridade aos servidores enquadrados nas áreas consideradas insalubres.

Todavia, é necessário que haja especificação no tocante a que tipos de atividades são insalubre, cuja constatação é feita através de laudo pericial.

III.

Conforme bem indicado pela Procuradoria Geral de Justiça, a demonstração dos fundamentos fáticos e jurídicos sustentados pelas apeladas depende da realização de perícia judicial que evidencie o grau de insalubridade no seu local de trabalho, eis que o pressuposto da gratificação de insalubridade não pode ser determinado pela vontade discricionária do administrador, mas sim pela caracterização técnica dos fatos que justifiquem a atribuição do plus remuneratório.

IV - Apelo provido. (TJMA - ApCiv 0382862018, Rei.

Desembargador JOSÉ DE RIBAMAR CASTRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 18/02/2019, DJe 21/02/2019). (grifo nosso) APELAÇÃO CÍVEL.

AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.

LAUDO PERICIAL.

NECESSIDADE.

ADICIONAL-SAÚDE.

PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVÍDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS.

DIREITO À PERCEPÇÃO APENAS DOS VALORES REFERENTES AO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE A ENTRADA EM EXERCÍCIO DA SER VIDORA E O ADVENTO DO ATO NORMATIVO QUE DETERMINOU A SUA SUPRESSÃO.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.

Nos termos da jurisprudência do STJ, além da necessária existência de lei prevendo o adicional de insalubridade, o pagamento dessa vantagem ao servidor está condicionado ao laudo que prova efetivamente  as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, inexistente na hipótese dos autos. (...) 4.

Recurso parcialmente provido. (TJMA – ApCiv 0123952019, Rel.

Desembargador KLEBER COSTA CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA GÍVEL, julgado em 30/05/2019, DJe 06/06/2019). (grifo nosso)   Imperioso destacar que, ainda que se considerasse a possibilidade de pagamento do aludido adicional aos militares, é indubitável a imprescindibilidade de perícia técnica para a demonstração concreta dos requisitos exigidos por lei para o reconhecimento do direito ao pagamento de adicional de insalubridade, nos termos dos artigos 97-A e 99 da Lei nº 6.107/94, já que a insalubridade não pode ser presumida tão somente em função da atividade exercida.

Vejamos os citados dispositivos: Art.97-A. (...) Parágrafo único.

O Adicional de Insalubridade será atribuído automaticamente a todos os servidores lotados em local definido por ato do Chefe do Poder Executivo após perícia técnica, devidamente homologada pelo Secretário de Gestão e Previdência. (Acrescido pela LEI N° 10.266, DE 24 DE JUNHO DE 2015) (MEDIDA PROVISÓRIA N°198, DE 23 DE ABRIL DE 2015) Ar!. 99 - A insalubridade e periculosidade serão comprovadas mediante PERÍCIA MÉDICA.

Art. 99 - A insalubridade e periculosidade serão comprovadas mediante perícia médica. (grifo nosso)  Isto posto, não vislumbro qualquer desacerto na decisão vindicada, razão pela qual INDEFIRO O PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO postulado no presente Agravo de Instrumento, sem prejuízo do julgamento de mérito do Agravo pela Colenda Câmara.

Comunique-se o Juízo da causa (3ª Vara Cível de São Luís) sobre o inteiro teor desta decisão, que servirá como ofício.

Intime-se o Agravado para, querendo, apresentar contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias.

Com o transcurso do prazo, remetam-se os autos à PGJ.

Após, voltem-me conclusos para julgamento.

Cumpra-se.

Publique-se.   São Luís/MA, data do sistema.   Desembargadora MARIA FRANCISCA GUALBERTO DE GALIZA RELATORA

ESTADO DO MARANHÃO PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUARTA CÂMARA CÍVEL   PROCESSO Nº 0809290-55.2020.8.10.0000 AGRAVANTE: LUCAS PEREIRA VIEIRA Advogado do(a) AGRAVANTE: MARCELO AUGUSTO SOUSA SILVA - MA21272 AGRAVADO: ESTADO DO MARANHAO RELATOR: DES.

JAIME FERREIRA DE ARAUJO DESPACHO   Considerando que este Desembargador foi eleito para cargo de direção do Tribunal e não proferiu decisão interlocutória ou lançou relatório no presente feito (RITJMA, art. 327 VI), encaminhem-se os autos à Secretaria para redistribuição.

Cumpra-se.

Publique-se.    São Luís, 19 de janeiro de 2021   DES.  JAIME FERREIRA DE ARAUJO RELATOR