TJMA - 0861270-04.2021.8.10.0001

COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE SESSÃO VIRTUAL DE 08 DE MARÇO DE 2023 PROCESSO Nº 0861270-04.2021.8.10.0001 RECORRENTE: MARLON MACHADO COSTA Advogado/Autoridade do(a) RECORRENTE: OSMAR DE OLIVEIRA NERES JUNIOR - MA7550-A RECORRIDO: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS, INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO REPRESENTANTE: MUNICÍPIO DE SÃO LUÍS, INSTITUTO DE PREVIDENCIA E ASSISTENCIA DO MUNICIPIO RELATOR: JUIZ SILVIO SUZART DOS SANTOS ÓRGÃO JULGADOR COLEGIADO: 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS ACÓRDÃO Nº 566/2023-1 EMENTA: RECURSO INOMINADO.

JUIZADO DA FAZENDA PUBLICA.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA MUNICIPAL.

SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL.

DÉCIMO TERCEIRO.

DESCONTO SOMENTE SOBRE PARCELAS INCORPORÁVEIS.

POSSIBILIDADE.

APLICAÇÃO LEGÍTIMA DA TAXA SELIC.

MATÉRIA TRIBUTÁRIA.

PRECEDENTES DO STJ.

TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA QUE DEVE SER A DATA DE CADA DESCONTO INDEVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

RECURSO DO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO Vistos, discutidos e relatados estes autos, em que são partes as pessoas acima indicadas, DECIDEM os Senhores Juízes da 1ª TURMA RECURSAL PERMANENTE DA COMARCA DA ILHA DE SÃO LUÍS, por unanimidade, em conhecer do recurso e dar parcial provimento, reformando a sentença em parte nos termos do voto do relator.

Custas na forma da lei e sem honorários advocatícios ante o parcial provimento do recurso.

Acompanharam o voto do relator o Juiz Ernesto Guimarães Alves (Presidente) e a Juíza Andrea Cysne Frota Maia (Membro).

Sessão virtual da 1ª Turma Recursal Permanente da Comarca da Ilha de São Luís, aos 8 (oito) dias do mês de março de 2023.

Juiz SILVIO SUZART DOS SANTOS Relator RELATÓRIO Fica dispensado o relatório de acordo com o art. 38 da Lei 9.099/95.

VOTO Trata-se de Recurso Inominado nos autos da Ação de Repetição de Indébito c/c Danos Morais, proposta por Marlon Machado Costa em face do Município de São Luís e do Instituto de Previdência e Assistência do Município de São Luís (IPAM), na qual o autor afirmou, em suma, que é servidor público do Município de São Luís/MA (Secretaria Municipal de Saúde) desde 26/4/2011, ocupando o cargo de técnico municipal nível superior psicologia.

Alegou que, desde a sua admissão, os requeridos efetuam descontos indevidos em sua remuneração, pois, em vez de realizar descontos somente sobre as verbas incorporáveis à aposentadoria (remuneração de contribuição), estes incidem sobre todo o montante da remuneração, o que incluía adicional noturno, adicional de insalubridade, adicional de férias, adicional de urgência e emergência, dentre outras verbas de caráter transitório.

Dito isso, requereu a suspensão dos descontos, a título de contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade, sobre o adicional noturno, sobre o adicional de urgência e emergência ou qualquer outra verba não incorporável à aposentadoria e com a consequente condenação da devolução dos valores indevidamente retidos durante o período retroativo de 5 anos anteriores a propositura da ação, bem como a incidência da correção monetária pelo IPCA-E, a contar da data de cada desconto indevido e juros de mora, a contar da citação.

Em sentença de ID 23015815, o Magistrado a quo julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para condenar o Município de São Luís a se abster de efetuar descontos previdenciários sobre as verbas de caráter transitório da remuneração do autor, bem como determinou ao IPAM que restituísse à autora a quantia de R$ 5.805,90 (cinco mil oitocentos e cinco reais e noventa centavos), acrescido de correção monetária e juros de mora unificados pela Taxa SELIC a partir do trânsito em julgado, nos termos do Tema 905 do STJ, art. 167, CTN, e art. 91 do CTM – Lei Municipal 6.289/2017.

Irresignado, o autor interpôs recurso inominado (ID 23015826), no qual sustentou que o décimo terceiro salário é composto tanto de verbas de caráter permanente como de verbas de caráter transitório, portanto, só seria legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre a parte que correspondente às verbas permanentes, pois estas serão incorporadas na aposentadoria; ainda, insurge-se sobre o termo inicial dos juros e correção monetária.

Ao final, pede a reforma da sentença.

Contrarrazões apresentadas pelo réu Município de São Luís no ID 23015833. É o breve relatório, decido.

O recurso atende aos seus pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, sendo interposto no prazo legal, por parte legítima e sucumbente, razão pela qual deve ser conhecido.

Debate-se nos autos sobre a possibilidade de contribuição previdenciária incidente sobre o décimo terceiro salário.

Analisando os autos, verifica-se que assiste razão em parte à recorrente.

Vejamos.

A legislação municipal (Lei nº 4.715/2006) que instituiu o plano de custeio do regime próprio de previdência, define em seu art. 10 a base de cálculo da contribuição previdenciária: Art. 10 - A remuneração de contribuição é o valor constituído por subsídios, vencimentos, adicionais, gratificações de qualquer natureza e outras vantagens pecuniárias de caráter permanente que o segurado perceba em folha de pagamento, na condição de servidor público. § 1º - Não integram a remuneração de contribuição: a) o salário-família; b) as diárias para viagens; c) a ajuda de custo em razão de mudança de sede; d) a indenização de transporte; e) as parcelas remuneratórias pagas em decorrência do local de trabalho; f) a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança; g) o abono de permanência de que tratam o § 19 do art. 40 da Constituição Federal, o § 5º do art. 2º e o § 1º do art 3º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003. (…) § 4º - O segurado ocupante de cargo efetivo poderá optar pela inclusão na remuneração de contribuição das parcelas remuneratórias percebidas em decorrência do exercício de cargo em comissão, função gratificada, ou local de trabalho para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e art. 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, respeitada, em qualquer hipótese, a limitação estabelecida no § 2º do art. 40 da constituição Federal.

A opção do legislador municipal, nesse diapasão, foi expressa em considerar que a remuneração de contribuição deve ser composta pelos valores auferidos pelo servidor em caráter permanente, não integrando as parcelas recebidas em decorrência de condições específicas de trabalho, embora haja a possibilidade dessas parcelas temporárias integrarem a remuneração de contribuição, desde que ocorra a opção do servidor.

Ressalte-se que tal posicionamento também foi adotado pelo Supremo Tribunal Federal, com caráter vinculante: Direito previdenciário.

Recurso Extraordinário com repercussão geral.

Regime próprio dos Servidores públicos.

Não incidência de contribuições previdenciárias sobre parcelas não incorporáveis à aposentadoria. 1.

O regime previdenciário próprio, aplicável aos servidores públicos, rege-se pelas normas expressas do art. 40 da Constituição, e por dois vetores sistêmicos: (a) o caráter contributivo; e (b) o princípio da solidariedade. 2.

A leitura dos §§ 3º e 12 do art. 40, c/c o § 11 do art. 201 da CF, deixa claro que somente devem figurar como base de cálculo da contribuição previdenciária as remunerações/ganhos habituais que tenham “repercussão em benefícios”.

Como consequência, ficam excluídas as verbas que não se incorporam à aposentadoria. 3.

Ademais, a dimensão contributiva o sistema é incompatível com a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer benefício, efetivo ou potencial. 4.

Por fim, não é possível invocar o princípio da solidariedade para inovar no tocante à regra que estabelece a base econômica do tributo. 5. À luz das premissas estabelecidas, é fixada em repercussão geral a seguinte tese: “Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.” 6.

Provimento parcial do recurso extraordinário, para determinar a restituição das parcelas não prescritas. (RE 593068,Relator(a): Min.

ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-056 DIVULG 21-03-2019 PUBLIC 22-03-2019).

Com relação à gratificação natalina, a jurisprudência é assente quanto à possibilidade de figurar como base de cálculo de contribuição previdenciária.

Nesse sentido, o Enunciado nº 688 da Súmula do Supremo Tribunal Federal é expresso: É legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13º salário.

No entanto, não se pode desconsiderar que o décimo terceiro salário também é composto por parcelas de caráter transitório, o que inviabiliza a incidência de contribuição previdenciária sobre a sua totalidade.

O próprio STF, ao apreciar o Tema nº 163, sob a sistemática de repercussão geral, sedimentou a seguinte tese: Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tais como terço de férias, serviços extraordinários, adicional noturno e adicional de insalubridade.

Portanto, fracionando-se o décimo terceiro do período de 2016 a outubro de 2021 (ficha financeira em ID 23015768), tem-se que a contribuição que incidiu sobre o valor do vencimento, é indevida (já que este valor corresponde a soma das parcelas transitórias – adicional de insalubridade e urgência e emergência), devendo ser devolvida à parte autora a quantia de R$ 733,10, pois o desconto incidente sobre o valor total do décimo não será revertido integralmente para a recorrente quando de sua aposentadoria.

Desta forma, a sentença, neste capítulo, deve ser reformada para condenar o réu Instituto de Previdência e Assistência do Município a devolver à parte autora a quantia de R$ 733,10 (setecentos e trinta e três reais e dez centavos), que corresponde a contribuição incidente sobre as parcelas transitórias integrantes do décimo terceiro salário do período de 2016 a outubro de 2021.

Em relação ao termo inicial dos juros e da correção monetária.

O STJ, no REsp 1.856.168/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe 13/5/2020, tem entendido que a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Assim, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN) a contar de cada desconto indevido.

Portanto, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL.

POLICIAIS CIVIS.

RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.

DESCONTOS.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE ADICIONAL DE FÉRIAS.

LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA.

ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

TAXA SELIC.

JUROS DE MORA.

ALEGADA VIOALAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015.

NÃO VERIFICADA.

APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI N. 9.494/1997 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA.

CASO CONCRETO RELATIVO A DÉBITOS PREVIDENCIÁRIOS.

I - O feito decorre de ação movida por servidores do GDF objetivando a restituição do valor recolhido a título de contribuição previdenciária sobre os adicionais de férias.

II - A ação foi julgada procedente para condenar o réu ao pagamento do indébito ob decida a prescrição quinquenal.

Seguiram-se apelações, julgadas pelo Tribunal a quo, a sentença foi parcialmente reformada.

III - Não há violação do art. 535 do CPC/73 (art. 1.022 do CPC/2015) quando o Tribunal a quo se manifesta clara e fundamentadamente acerca dos pontos indispensáveis para o desate da controvérsia, apreciando-a fundamentadamente (art. 165 do CPC/73 e do art. 489 do CPC/2015), apontando as razões de seu convencimento, ainda que de forma contrária aos interesses da parte, como verificado na hipótese.

IV -

Por outro lado, verifica-se que o STJ tem entendimento pacificado no sentido de que a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso.

Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN).

Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Nesse sentido: REsp 1.856.168/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 3/3/2020, DJe 13/5/2020.

V - Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1926095/SC, 2ª Turma, Relator Min.

Francisco Falcão, julgado em 23.08.2021).

Portanto, deve ser mantida a taxa SELIC em unificação da correção monetária e da aplicação dos juros de mora.

Com razão a parte autora, entretanto, quando se insurge contra o termo inicial dos juros de mora aplicado na sentença, isto é, a partir do trânsito em julgado.

Nesse diapasão, o próprio STJ já firmou o entendimento de que os juros de mora devem incidir a partir de cada desconto indevido.

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso para, reformando a sentença, condenar as rés a restituírem à parte autora a quantia de R$ R$ 733,10 (setecentos e trinta e três reais e dez centavos), que corresponde à contribuição incidente sobre as parcelas transitórias integrantes do décimo terceiro salário do período de 2016 a outubro de 2021; determinando, ainda, que a incidência dos juros de mora (Taxa Selic) se dê a partir de cada desconto indevido.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios (art. 55 da Lei nº. 9.099/95), ante o provimento parcial do recurso.

Mantida a sentença sobre os demais fundamentos.

Custas na forma da lei e sem honorários advocatícios ante o parcial provimento do recurso. É como voto.

Juiz SILVIO SUZART DOS SANTOS Relator