TJMA - 0001503-42.2016.8.10.0034

Processo n° 0001503-42.2016.8.10.0034  Autora: MARCIO DA ROCHA MARTINS  Advogado do(a) AUTOR: AGOSTINHO RIBEIRO NETO - MA7141  Réu: MUNICIPIO DE CODO   SENTENÇA   MARCIO DA ROCHA MARTINS, qualificado na inicial, ajuizou a presente AÇÃO DE COBRANÇA DE ADICIONAL NOTURNO E GRATIFICAÇÃO DE RISCO DE VIDA, pelo procedimento ordinário, em face do MUNICÍPIO DE CODÓ, também qualificado.  Afirma o autor que é servidor público efetivo municipal de Codó — MA no cargo de Técnico de Enfermagem, tendo trabalhado no período de Mai/2010 a Mai/2014 na SAMU, pilotando motocicleta (motolância) realizando procedimentos de primeiros socorros atendimento básico - e na ambulância atendendo os pacientes e levando-os para o hospital, no entanto, durante o período que trabalhou na SAMU, jamais recebeu gratificação de risco de vida, em ambos cumpria uma jornada de 24h por 72h, ou seja, trabalhava 1 dia e folgava 3 dias.

Assevera ainda que, desde quando começou a trabalhar como Técnico de Enfermagem para o Município de Codó, em Fev/2010, faz plantões noturnos, entretanto, em regra não recebe adicional noturno, salvo os meses de junho, julho, setembro e outubro de 2013, em que recebeu o adicional.

Acentua que, atualmente o autor trabalha no Pronto Socorro do Hospital Geral Municipal — HGM, faz 10 plantões por mês, 12h cada, das 19h às 7h, trabalhando como Técnico de Enfermagem fazendo curativos, suturas, medicações, assepsia dos pacientes, mantendo contato com fezes, sangue, secreções, etc, e coma já foi dito não recebeu e até hoje não recebe adicional noturno pelos plantões que realiza desde fev/2010.

Ao final requer a condenação do município a pagar ao autor o respectivo adicional de noturno e gratificação de risco de vida.

A inicial veio acompanhada de procuração e documentos.

Em petição de ID nº 39792209, pag. 65, o Município réu juntou documentos.

O réu foi regularmente citado, não tendo apresentado contestação, conforme despacho de ID nº 39792209, pag. 78.

Nova documentação apresentada pelo município em ID nº 39792209, pag. 86/87.  Instrução levada a efeito com a oitiva de 01 (uma) testemunha da parte autora, oportunidade em que as partes foram intimadas para apresentarem alegações finais, ID nº 39792209, pag. 129/132.

Vieram os autos conclusos. É o relatório.

Decido.

O cerne da controvérsia reside na verificação do direito do(a) autor(a), servidor(a) efetivo(a) do Município de Codó-MA, ocupante do cargo de técnico em enfermagem, ao recebimento do adicional noturno e gratificação de risco de vida.

Da gratificação por risco de vida Os Decretos Municipais nº 3.860, de 01 de junho de 2010 e nº4.136, de 30 de agosto de 2017 (em anexo), nos quais encontra-se regulamentado o art. 70 da Lei Municipal nº 1.072/1997, acerca da gratificação por risco de vida, os quais dispõe que: Art. 70 — Pela execução de trabalho de natureza especial com risco de vida será concedida uma gratificação no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento dos servidores:  Parágrafo Único — Decreto municipal definirá quais atividades no âmbito da administração, que ensejarão a gratificação de risco de vida.   Art. 1º.

Os Servidores Públicos componentes dos Quadros efetivos dos Agentes Municipais de Trânsito e dos Guardas Municipais, terão direito à percepção dos adicionais conforme descrições abaixo, sem prejuízo de outros benefícios estabelecidos em lei: I - Gratificação de Risco de Vida — pela execução de trabalho de natureza especial com risco| de vida, concedida no percentual de 30% (trinta por cento) sobre à remuneração base dos servidores (instituída pelo art. 70 da Lei 1.072, de 10.07.1997); (...)   Art. 1º.

Os servidores públicos componentes dos quadros efetivos de Agentes Municipais de Trânsito e Guardas Municipais terão direito à percepção das gratificações, conforme descrito abaixo, sem Prejuízo de outros benefícios estabelecidos em lei: I — Gratificação de Risco de Vida(GRV) — será concedida pela execução de trabalho de natureza especial com risco de vida (instituída pelo Art. 70 da Lei 1.072 de 10/07/1997), no percentual de 30% (trinta por cento) sobre o vencimento base dos Agentes Municipais de Trânsito e dos Guardas Municipais; (...) Desta forma a percepção de gratificação por risco de vida por servidor público municipal encontra-se disciplinada pela Lei nº 1.072/97 (art. 70) e regulamentada pelos Decretos Municipais nº 3.860/2010 e nº4.136/2017 apenas para os agentes de trânsito e guardas municipais, não abarcando o cargo desempenhado pelo requerente, o que é impeditivo do prosseguimento do feito, quanto a este ponto, tendo em vista que somente quando existente expressa previsão legal na legislação municipal é que se pode questionar o pagamento da gratificação.

Desta forma, a gratificação por risco de vida não compõe a remuneração do autor e, na ausência de lei, não cabe ao Poder Judiciário determinar o pagamento de tal verba sem lei anterior disciplinando a matéria, sob pena de violação à Separação dos Poderes.

Súmula nº 339 do STF.

Cumpre enfatizar que o STF tem reiteradamente compreendido que incumbe à legislação local a previsão específica do adicional de periculosidade e adicional noturno, a fim de que haja a percepção dessa parcela remuneratória nos vencimentos dos servidores públicos:   EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO.

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL NOTURNO.

NECESSIDADE DE LEI QUE REGULAMENTE A MATÉRIA.

PRECEDENTES. 1.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) orienta-se no sentido de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado, a disciplina da extensão aos servidores públicos civis dos direitos sociais estabelecidos no art. 7º do Texto Constitucional.

Precedentes. 2.

A Súmula Vinculante 37 veda ao Poder Judiciário a majoração de vencimentos de servidores públicos, com base no princípio da isonomia. 3.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.

Com a ressalva do deferimento da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4.

Agravo interno a que se nega provimento. (RE 630918 AgR-segundo, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-070  DIVULG 11-04-2018  PUBLIC 12-04-2018)   EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO.

RECEBIMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. 1.

Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cabe à legislação infraconstitucional - observadas as regras de competência de cada ente federado - a disciplina da extensão dos direitos sociais contidos no art. 7º do Magno Texto a servidores públicos. 2.

Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 599166 AgR, Relator(a):  Min.

AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-183 DIVULG 22-09-2011 PUBLIC 23-09-2011 EMENT VOL-02593-02 PP-00221) Também o Tribunal de justiça do Estado do Maranhão tem seguido a mesma linha de raciocínio: REMESSA NECESSÁRIA.

AÇÃO DE COBRANÇA.

GUARDA MUNICIPAL.

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE.

INEXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTADORA.

ADICIONAL NOTURNO.

HORAS EXTRAS.

PASEP.

COMPROVAÇÃO DO DIREITO DO AUTOR.

REMESSA IMPROVIDA.

I - No caso, não há como se conceder o adicional de periculosidade ao requerente, eis que inexistente no âmbito do Poder Executivo Municipal norma regulamentadora do direito ao referido benefício.

II - Evidenciado que o autor cumpre jornada de trabalho noturna, faz ele jus ao referido adicional, que deve ter como base de cálculo o salário bruto, com os reflexos sobre férias e respectivo terço e décimo terceiro salário, nos moldes do art. 75 da Lei Municipal nº 46/93.

III - Por ocasião das festividades locais, ficou constatado que o autor trabalhava, por ordem de sua chefia imediata, excepcionalmente, em escala de 24h (vinte e quatro horas) por 24h (vinte e quatro horas), totalizando 60 (sessenta) horas semanais em 5 (cinco) semanas do ano, impondo-se, portanto, o reconhecimento do direito às horas extraordinárias à razão de 04 (quatro) horas por dia de trabalho nesse período.

IV – (...).

V - Remessa improvida. (RemNecCiv 0292552016, Rel.

Desembargador(a) ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/10/2016, DJe 13/10/2016) (grifei) E M E N T A   ADMINISTRATIVO.

APELAÇÃO.

AÇÃO DE COBRANÇA EM FACE DE MUNICÍPIO.

SERVIDOR PÚBLICO.

RECEBIMENTO DE ADICIONAL POR SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO E ADICIONAL NOTURNO.

AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

NECESSIDADE DE LEI QUE REGULAMENTE A MATÉRIA.

MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

IMPROVIMENTO I - a remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada ou alterada por lei específica, conforme disposto no art. 37, X, da Constituição Federal; II - O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) orienta-se no sentido de que cabe à legislação infraconstitucional, com observância das regras de competência de cada ente federado, a disciplina da extensão aos servidores públicos; III - Nesses termos, conclui-se que não se pode esperar que o Judiciário atue como Legislador quando omisso este for, vez que tal lacuna deve ser sanada pelo próprio Legislativo da municipalidade; IV - Quanto ao pedido de diminuição da condenação dos honorários advocatícios sucumbenciais, ora pleiteada, vejo que o juízo a quo arbitrou no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), o que equivale a quantia mínima prevista no art. 85, §2o do CPC, e, portanto, dentro do limite de razoabilidade e proporcionalidade, cuja exigibilidade, no entanto, ficará suspensa em razão da concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos do artigo 98, § 3o, do referido diploma legal; (ApCiv 0367202019, Rel.

Desembargador(a) CLEONES CARVALHO CUNHA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, julgado em 07/05/2020 , DJe 06/07/2020) Assim, diante da inexistência de norma regulamentadora para a percepção da gratificação em discussão para a função desenvolvida pelo autor, ou para os servidores municipais em geral (havendo regulamentação tão somente para uma determinada categoria), é vedado ao Poder Judiciário, invadir a esfera do Executivo e Legislativo, em observância ao Princípio da Separação dos Poderes.

Desse modo, notadamente com relação ao pedido de gratificação por risco de vida, é inevitável a conclusão de que o autor não comprovou os fatos constitutivos de seu direito (art. 373, I, do CPC), notadamente diante da ausência de previsão legal.

Do adicional noturno Com relação ao adicional noturno tem-se que a Lei municipal nº 1072/1997 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município de Codó-MA), dispõe que: Art. 84 – Adicional por trabalho noturno é o valor pecuniário devido ao servidor cujo trabalho seja executado entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte e será remunerado com um acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o salário – hora diurno.

Parágrafo Único – A hora de trabalho noturno será computada como de 52 (cinquenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.

Restou anexado ao feito que o autor fez jus a percepção de adicional noturno, segundo se colhe dos documentos apresentados pelo próprio requerido, com início em junho de 2013 até dezembro de 2018, excetuando-se os meses de novembro de 2014, junho de 2015, janeiro e fevereiro de 2016, agosto a dezembro de 2016, para os quais não houve comprovação de pagamento, bem como o período de 10/2017 a 05/2018 em que o autor, estaria, segundo informado, em gozo de licença sem vencimento.

Considerando que o autor teve acesso a referida documentação e nada impugnou, tenho por incontroverso o pagamento do período em questão.

Ocorre que o autor pleiteia o pagamento do presente adicional desde que ingressou nos quadros dos servidores municipais, a saber, fevereiro de 2010.

No entanto, em que pese a testemunha ouvida em Juízo, a qual informou ter conhecimento de que o réu trabalhava em regime de plantões, inclusive em horário noturno, esta não soube precisar os dias/meses/anos em que tal trabalho efetivamente tenha sido prestado no horário noturno.

Ora, sendo o adicional noturno verba tida como salário-condição, ou seja, somente pode ser recebido quando devidamente comprovado os dias em que se exerce o labor noturno (TST, AIRR 1360-90.2014.5.20.0003, Rel.

Min.

Antonio José de Barros Levenhagen), embora o autor tenha comprovado que exerce o cargo de técnico em enfermagem desde fevereiro de 2010, não juntou ao feito nenhum documento que comprove o trabalho em horário noturno (como escalas de plantão, folhas de ponto, etc) e em quais dias foram exercidos, ônus que lhe competia enquanto fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, do CPC) Neste sentido os julgados do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL.

PROCESSO CIVIL.

AÇÃO ORDINÁRIA.

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NECESSIDADE DE PREVISÃO EM LEI MUNICIPAL.

ADICIONAL NORTUNO.

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.

SENTENÇA MANTIDA.

APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA.

I.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é indispensável a regulamentação específica da percepção do adicional de insalubridade por parte do ente federativo competente, a fim de que o referido direito social integre o rol dos direitos aplicáveis aos servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

II.

A apelante não conseguiu demonstrar o fato constitutivo de sua pretensão, qual seja, a existência de legislação municipal concedendo e/ou regulamentando o adicional de insalubridade aos técnicos em enfermagem.

III. É que apesar de haver a previsão constitucional do adicional de insalubridade aos trabalhadores, no caso de servidores públicos exige-se lei específica para fixação de sua remuneração em homenagem ao princípio da legalidade, nos termos do art. 37, caput e inciso X da CF/88.

IV.

Sentença mantida.

IV.

No tocante ao adicional noturno, também a sentença recorrida não merece reparo, uma vez que cumpre a autora fazer prova mínima das suas alegações, no entanto, deixou de trazer aos autos qualquer prova de que laborava em horário noturno.

V.

Apelação conhecida e desprovida.

Unanimidade. (ApCiv 0361282019, Rel.

Desembargador(a) RAIMUNDO JOSÉ BARROS DE SOUSA, QUINTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 06/07/2020 , DJe 13/07/2020).

Grifei.

EMENTA- SERVIDOR PÚBLICO.

ADICIONAL NOTURNO. ÔNUS DA PROVA. 1.

O adicional noturno é tido como salário-condição e somente pode ser recebido quando devidamente comprovado os dias em que se exerce o labor noturno, ônus que compete ao servidor, enquanto fato constitutivo de seu direito. 2.

Apelo conhecido e provido.

Unanimidade. (ApCiv no(a) AI 030247/2017, Rel.

Desembargador(a) PAULO SÉRGIO VELTEN PEREIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 17/12/2019 , DJe 14/01/2020).

Grifei.

Desta forma, inexistindo essa prova, não há como ser acolhido o pleito de adicional noturno do autor, em razão da natureza transitória e condicional do adicional noturno.

Do Dispositivo Pelo exposto, julgo improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil Condena-se a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 15% do valor atualizado atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §3º, do CPC, observado o §3º do artigo 98 do CPC, para os que gozam do benefício.

Interpostos Embargos de Declaração, de modo tempestivo, abra-se vista à parte contrária para manifestar-se, no prazo de 05 (cinco) dias.

Após, voltem conclusos para decisão.

Interposta Apelação, intime-se a parte contrária para o oferecimento de contrarrazões, no prazo de 15 (quinze) dias, após o que o feito deverá ser remetido ao Tribunal de Justiça, salvo se, nas contrarrazões, for suscitada preliminar de impugnação a decisão interlocutória ou recurso adesivo, caso em que o recorrente deverá ser intimado para manifestar-se, no prazo de 15 (quinze) dias.

Após, remetam-se os autos ao Tribunal de Justiça, sem necessidade nova conclusão (NCPC, art. 1.009, §§ 1º e 2º).

Transitada em julgado, nada sendo requerido, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Atribuo a esta sentença força de mandado judicial.

Codó/MA, 30 de março de 2021.   ELAILE SILVA CARVALHO Juíza de Direito Titular da 1ª Vara da Comarca de Codó  

PROCESSO Nº. 0001503-42.2016.8.10.0034 PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Requerente: MARCIO DA ROCHA MARTINS Advogado do(a) AUTOR: AGOSTINHO RIBEIRO NETO - MA7141  Requerido: MUNICIPIO DE CODO   ATO ORDINATÓRIO (Fundamentação Legal: Provimento n. 22/2018, da CGJ/MA) Em cumprimento ao disposto na Portaria Conjunta nº 05/2019, que disciplina sobre a virtualização dos processos físicos distribuídos no Sistema Themis PG3 para o Sistema Processual Judicial Eletrônico – PJE, FICAM POR ESTE INTIMADAS AS PARTES, por seus respectivos procuradores, para que, no prazo de 05 (cinco) dias, pratiquem os atos necessários para a regular habilitação no Sistema de Processo Judicial Eletrônico – PJE, bem como para que se manifestem sobre eventual irregularidade na formação dos autos digitais, no prazo de 05 (cinco), para que determine as correções de eventuais equívocos, ilegibilidades ou ausência de documentos e/ou conteúdos audiovisuais dos autos físicos.

Ficando ainda, INTIMADAS de que após a conclusão de procedimento de virtualização, o processo passará a tramitar exclusivamente no Sistema de Processo Judicial Eletrônico – PJe, com o consequente cancelamento da distribuição no Sistema Themis PG3.

Codó – MA, 13 de janeiro de 2021 RÔMULO SILVA DOS SANTOS Técnico Judiciário da 1ª Vara Assino conforme o art. 1º do Prov. nº 22/2009 CGJ/MA